La tutela cautelare nel diritto processuale civile

1.       Definizione e concetto di tutela cautelare[1].

Come è noto, esiste un principio generale  – che ormai trova il suo fondamento anche nella nostra Costituzione (art. 24) – in forza del quale la tutela giurisdizionale deve essere effettiva. Nasce così un corollario secondo cui “la necessità di servirsi del processo per ottener ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione” [2]. Il fattore tempo assume allora una posizione centrale, considerato che il processo a cognizione piena, essendo caratterizzato da una predeterminazione di forme e termini, ha una sua necessaria e fisiologica durata che può andare a frustrare il principio di effettività della tutela. Ecco perché l’ordinamento, affinché la tutela del diritto possa non solo dirsi realizzata, ma anche effettiva, prevede una serie di strumenti idonei a porre rimedio alla durata del processo.

A livello processuale, i danni derivanti dalla durata del processo possono essere neutralizzati con la tecnica della tutela sommaria cautelare. Si tratta della possibilità di richiedere, attraverso una cognizione rapida, basata cioè sull’accertamento sommario del diritto dell’attore (il c.d. fumus boni iuris), in presenza del periculum in mora, non tanto decisioni idonee a definire la lite, quanto provvedimenti di diverso contenuto capaci di garantire che il tempo occorrente per giungere alla decisione ordinaria non pregiudichi la soddisfazione del diritto dell’attore, se questo risulterà esistente.

In via di sintesi, la tecnica della tutela cautelare può essere definita come  quel potere della parte “di chiedere al giudice l’emanazione di un provvedimento sommario a termine di un procedimento (…) egualmente sommario, sulla base della valutazione a) del fumus boni iuris, cioè della probabile esistenza del diritto che costituirà (o già costituisce) oggetto del processo a cognizione piena, b) del periculum in mora, cioè della (probabile) sussistenza di un danno che può derivare all’attore dalla durata, o anche a causa della durata, del processo a cognizione piena”[3].

2.       Strumentalità e provvisorietà. Pericolo da tardività e da infruttuosità. Provvedimenti anticipatori e conservativi.

La tutela cautelare da un punto di vista strutturale possiede almeno due caratteristiche indefettibili, vale a dire la provvisorietà e la strumentalità.

a) Ciò che possiede indistintamente ogni misura cautelare è la provvisorietà, cioè l’inidoneità a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso. Tali provvedimenti sono emanati per rispondere all’esigenza di effettività della tutela sulla base di una cognizione sommaria e non di una cognizione piena. Infatti, tutti i provvedimenti cautelari sono “ineluttabilmente destinati o a perdere efficacia, ove il diritto a cautela del quale siano stati concessi venga dichiarato inesistente nel giudizio a cognizione piena, o ad essere assorbiti (o, a seconda dei casi, sostituiti) dal provvedimento a cognizione piena che accerti l’esistenza del diritto a cautela del quale siano stati concessi”[4]. Insomma, la tutela cautelare è in primo luogo provvisoria, in quanto ha lo scopo di fronteggiare il fattore tempo ed è destinata ad essere sostituita da quel provvedimento definitivo (oggi, come si dirà più avanti, in alcuni casi solo “eventuale”) in attesa del quale essa ha la funzione di rimediare agli inconvenienti dovuti alla durata del processo. Ecco perché non si potrà mai pretendere di ottenere un giudicato cautelare, né si potrà impugnare  con ricorso straordinario in Cassazione ex art.111 C. Tutto questo è oggi confermato dall’art.669-octies ult.co. c.p.c. (nel testo introdotto dalla legge n.80/2005) il quale dispone che “l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo”.

b) L’altra caratteristica fondamentale delle misure cautelari, oltre alla provvisorietà, è data dalla loro strumentalità, in quanto sono sempre collegate col processo a cognizione piena, perché tutelano il diritto che ne è oggetto e al contempo si sorreggono su quest’ultimo.

In via di principio, si può dunque dire che le misure cautelari sono destinate a perdere efficacia in caso di sentenza dichiarativa della inesistenza del diritto cautelato o ad essere assorbite dalla sentenza di accoglimento: in pratica, se il provvedimento finale riconosce l’esistenza del diritto “dà la tutela piena per il futuro e per il passato conferma gli effetti della tutela cautelare”[5].

c) Tutto ciò vale solo in via di massima, perché la legge di riforma n.80/2005 ha introdotto, per alcune cautele, la facoltatività dell’introduzione del giudizio di merito.

In generale, si può dire che la nuova disciplina si incentra sul fatto che una  parte dei provvedimenti cautelari (i provvedimenti anticipatori) non perde più efficacia se la causa di merito non inizia entro un termine perentorio, né se tale causa, una volta iniziata, si estingue. In particolare, il co.6 dell’art.669-octies c.p.c. prevede che le disposizioni contenute nello stesso art.669-octies c.p.c. e quelle contenute nel co.1 dell’art.669-novies c.p.c. non si applicano “ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art.700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art.688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito”. Attraverso un’opera interpretativa se ne deduce che nel nostro ordinamento è stata inserita una strumentalità c.d. allentata o attenuata, secondo cui il provvedimento cautelare emanato prima dell’inizio della causa di merito conserva la sua provvisoria efficacia anche se la causa di merito non sia instaurata o successivamente si estingua, perdendola solo in caso di mancato versamento di cauzione ovvero se con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso. Ciò al fianco della classica strumentalità c.d. rigida in forza della quale, al contrario, il provvedimento cautelare emanato prima dell’inizio della causa di merito diviene inefficace ove questa non sia instaurata entro un termine perentorio o successivamente si estingua (oltre che nei casi di mancato versamento di cauzione e di provvedimento a cognizione piena di segno contrario rispetto alla misura cautelare).

Fondamentale diventa la distinzione tra provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi, alla cui base sta la distinzione tra pericolo da tardività e da infruttuosità. I provvedimenti cautelari tenderanno ad anticipare oppure a conservare, in base al pericolo che in concreto devono fronteggiare che potrà essere, da un lato il c.d. pericolo da infruttuosità del provvedimento a cognizione piena, cioè il pericolo che “durante il tempo necessario per lo svolgimento del processo a cognizione piena, sopraggiungano dei fatti tali da rendere impossibile o molto più difficoltosa la concreta possibilità di attuazione della sentenza (…) a cognizione piena (si pensi ad atti di disposizione giuridica o materiale durante le more del processo); dall’altro il c.d. pericolo da tardività, cioè il pericolo che sia “la mera durata del processo, col protrarre nel tempo lo stato di insoddisfazione del diritto, ad essere causa di pregiudizio”[6].

A fronte di questi due tipi di pericoli vi è una corrispondente distinzione tra provvedimenti cautelari conservativi ed anticipatori. Così, a fronte di un pericolo da infruttuosità si avranno provvedimenti cautelari conservativi della situazione (di fatto o di diritto) su cui dovrà incidere la sentenza, al fine di prevenire il danno che potrebbe derivare dal verificarsi di fatti impeditivi della soddisfazione del diritto durante le more del processo; mentre a fronte del pericolo da tardività si avranno provvedimenti anticipatori della soddisfazione del diritto, per impedire il pregiudizio che è proprio il tempo del processo (con il conseguente perdurare della situazione antigiuridica) che provoca al titolare del diritto.

Dalla riforma del 2005, la distinzione tra provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi, fino ad allora solo dogmatica e tendenziale, ha acquisito rilevanza pratica, in quanto solo i provvedimenti anticipatori (oltreché quelli resi ex art.700 e le denunzie di nuova opera e di danno temuto) potranno godere della disciplina della strumentalità allentata e dunque l’efficacia della misura non dipenderà più dalla rapida instaurazione del processo di merito o dall’eventuale estinzione di quest’ultimo.

3.      La tutela cautelare nei processi diversi da quello civile.

A ben vedere, da un punto di vista ancor più ampio, ogni tipo di processo presenta proprie esigenze di tutela cautelare, in relazione all’oggetto del giudizio.

– Nella giustizia amministrativa[7] una rilevanza tutta particolare è stata assunta dalla tutela cautelare, la quale si è caratterizzata per un lungo e interessante processo di evoluzione, cui sembra aver messo fine il Codice del processo amministrativo[8] del 2010, rendendola simile  a quella civile e finalmente capace di tutelare il “bene della vita” oggetto del giudizio.

Come è noto, nei processi avanti al giudice amministrativo, l’art. 21 della legge T.a.r. (l.n.1034/1971) prevedeva il solo strumento della sospensione del provvedimento impugnato[9], evidentemente strumentale rispetto alla decisione di annullamento, a fronte di un interesse legittimo oppositivo. Tuttavia la tutela si manifestava in tutta la sua inadeguatezza o talvolta anche inutilità per una vasta serie di ipotesi: dagli atti che negavano soddisfazione agli interessi legittimi pretensivi (per esempio una mancata concessione), cioè i provvedimenti negativi, all’impugnazione del silenzio-rifiuto.

La giurisprudenza amministrativa, consapevole del problema, tentò di estendere anche oltre la lettera della legge la tutela sospensiva ai provvedimenti negativi e al silenzio. Tuttavia, la vera spinta al mutamento fu data dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n.190 del 1985[10] e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Con la prima, la Corte decise – in materia di pubblico impiego – per l’incostituzionalità dell’art.21 legge T.a.r, laddove non prevedeva uno strumento analogo a quello previsto dall’art.700 c.p.c., cui invece potevano accedere i lavoratori privati, riconoscendo quindi la rilevanza costituzionale della tutela cautelare in presenza di pregiudizi irreparabili. Ma il quadro restava incompleto perché l’art.700 c.p.c. poteva essere attivato solo in caso di giurisdizione esclusiva, o meglio, solo nel caso di pubblico impiego (che all’epoca costitutiva la materia principale della giurisdizione esclusiva; oggi la situazione è mutata perché, come noto, il contenzioso del pubblico impiego, a partire dall’inizio degli anni ’90 è passato sotto la giurisdizione del giudice ordinario). Restava fuori tutto il resto. Così, nel quadro europeo intervennero importanti pronunce della Corte di Giustizia UE[11] che di fatto imposero una “tutela cautelare ‘ad ampio raggio’ nei giudizi sui provvedimenti amministrativi assunti in violazione di norme comunitarie”[12]. Queste indicazioni della Corte, che tuttavia riguardavano i diritti soggettivi creati dal diritto comunitario, sono state utilizzate dal legislatore per estendere la tutela cautelare a tutti i diritti soggettivi e interessi legittimi. In particolare, l’art.3 della legge n.205/2000, ha introdotto una tutela cautelare anticipatoria simile a quella prevista dall’art.700 c.p.c., utilizzabile per diritti soggettivi (in caso di giurisdizione esclusiva) ed interessi legittimi (siano essi oppositivi o pretensivi). Queste previsioni sono state riprodotte nel nuovo Codice del processo amministrativo, il quale ha portato anche due rilevanti novità: da un lato si è delineato un apposito procedimento cautelare (artt.55-62); dall’altro, sempre grazie alla normativa europea ed in particolare alle spinte della Corte di Giustizia UE, è stata introdotta la possibilità di richiedere misure cautelari ante causam (art.62 del c.p.a.).

– Anche con riferimento ai provvedimenti impositivi del fisco, a fronte dei quali in passato si era posta la questione della tutelabilità in via d’urgenza (ma sempre tendenzialmente negata), con la riforma del processo tributario introdotta dal d.lgs. n.546/1992 è stato attribuito alle commissioni tributarie il potere cautelare di sospensione dell’atto impositivo (all’art.47).

– La tutela cautelare ha assunto un ruolo sempre più importante anche in chiave europea. Tale rilevanza è stata nel tempo sottolineata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea non solo con riferimento ai diritti soggettivi creati dal diritto comunitario, pronunciandosi cioè in qualità di organo della giurisdizione comunitaria, ma anche con riferimento alle cautele transazionali, in seno cioè a quello che oggi è possibile definire come diritto processuale civile europeo[13], pronunciandosi, in tal caso, in veste di giudice pregiudiziale delle questioni interpretative che concernono quella che un tempo era la Convenzione di Bruxelles, poi  Reg.44/2001[14] CE, oggi Reg. UE n. 1215/2012 (quest’ultimo in vigore dal 10 gennaio 2015).

Esiste in particolare una norma nel Regolamento 1215/2012 (che ricalca in modo identico quello che era l’art.24 Conv. Br. e, successivamente, l’art. 31 Reg. 44/01), cioè l’art.35, con cui si stabilisce che “i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti all’autorità giurisdizionale di detto Stato membro anche se la competenza a conoscere il merito è riconosciuta all’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro”.

La norma si ispira senza dubbio al principio di effettività, nel senso che “l’accennata effettività (…) è sufficiente a giustificare la [eventuale] competenza di un giudice sfornito di decidere il merito della lite”[15], poiché più capace rispetto ad altri di garantire un potere immediato sulla situazione da cautelare.

La Corte di Giustizia ha in primo luogo stabilito che il giudice competente a conoscere del merito di una causa in forza dei criteri di competenza previsti dal Regolamento (all’epoca dalla Convenzione) rimane del pari competente ad ordinare provvedimenti provvisori o cautelari, senza che quest’ultima competenza sia subordinata ad ulteriori presupposti[16] e questi potranno essere “autonomi” (cioè non correlati alla necessaria instaurazione o pendenza di una causa a cognizione piena) ed essere eseguiti negli altri Stati membri secondo l’ordinaria procedura di exequatur, salvo il rispetto del contraddittorio[17]. In secondo luogo è stato chiarito che, in coerenza col dettato normativo, anche il giudice sfornito di competenza per il merito potrà emettere tali provvedimenti. Tuttavia, in questi casi, al fine di evitare l’aggiramento dei criteri di competenza fissati per il merito (specialmente in quelle circostanze in cui si chieda un provvedimento di totale anticipazione del merito che svuoti l’interesse alla prosecuzione della lite in fase di cognizione, in cui si avrebbe così un abuso della tutela cautelare) la Corte ha da sempre dettato dei limiti, consistenti nell’esistenza di un effettivo nesso di collegamento tra l’oggetto dei provvedimenti  richiesti e la competenza territoriale dello Stato contraente del giudice adito ed in particolare nel fatto che il giudice non competente per il merito potrà rilasciare la cautela solo se sono presenti beni del destinatario sul territorio dello Stato cui appartiene ed in presenza di un’adeguata controcautela; inoltre in quest’ultimo caso la misura cautelare sarà suscettibile di essere eseguita entro i confini dello Stato e non sarà esportabile, invece, negli altri Stati comunitari[18]. Con la precisazione che il quadro attuale ha subito un leggero mutamento, poiché l’art. 2 del nuovo Regolamento 1215/2012 ha fatto chiarezza, anche se in modo indiretto, in termini di circolazione del provvedimento, stabilendo che per “decisione” dovrà intendersi “a prescindere dalla denominazione usata, qualsiasi decisione emessa da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro, compresi un decreto, un’ordinanza, una decisione o un mandato di esecuzione, nonché una decisione relativa alla determinazione delle spese giudiziali da parte del cancelliere. Ai fini del capo III, la ‘decisione’ comprende anche i provvedimenti provvisori e cautelari emessi da un’autorità giurisdizionale competente a conoscere nel merito ai sensi del presente regolamento. Essa non comprende i provvedimenti provvisori e cautelari emessi da tale autorità giurisdizionale senza che il convenuto sia stato invitato a comparire, a meno che la decisione contenente il provvedimento sia stata notificata o comunicata al convenuto prima dell’esecuzione”. In altre parole si è stabilito che con “decisione” si intendono anche i provvedimenti provvisori o cautelari e solo questi, se vi è stato il contradditorio, potranno circolare.

1. 4.      Conclusioni

In conclusione, merita esaminare il sistema della tutela cautelare da un punto di vista sistematico. A differenza di altri ordinamenti in cui è previsto un sistema totalmente atipico di tutela cautelare[19] (cioè un sistema che prevede “un unico procedimento cautelare a cautela di tutti i pericula in mora che assurgano agli estremi della irreparabilità del pregiudizio, procedimento destinato a sfociare in provvedimenti cautelari il cui contenuto non è predeterminato dal legislatore ma deve essere individuato di volta in volta dal giudice in modo funzionale al pericoli che si vuole neutralizzare”[20]), da noi è previsto un sistema tipico temperato da una misura cautelare atipica a carattere residuale[21], cioè un sistema in cui  al fianco di una serie di misure cautelari dove è tipicizzato il periculum in mora dal legislatore sulla base dell’id quod plerumque accidit (e nella maggior parte dei casi, anche il contenuto del provvedimento), è prevista una misura cautelare atipica (art.700 c.p.c.) che sia capace di fronteggiare quei pericula in mora che assurgano agli estremi dell’irreparabilità (e dell’imminenza), per quei casi non coperti dalla tutela cautelare tipica.

Tutto ciò con l’evidente scopo di garantire quel principio di effettività della tutela, oggi racchiuso nell’art. 24 della nostra Costituzione.

[1] Bibliografia essenziale: Arieta, Trattato di diritto processuale civile², XI vol., Padova,  2011; Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936.; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol.I, Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, Torino, 2010, 267 ss.; Luiso, Diritto processuale civile, vol.IV: I processi speciali, 4ª ed., Milano, 2007, 191 ss.; Mandrioli, Diritto processuale civile, vol.IV: l’esecuzione forzata e i procedimenti cognitori, Torino, 2004, 272 e ss.; Proto Pisani, Appunti sulla tutela cautelare, in Riv. dir. civ., 1987, I, 109; Redenti-Vellani, Diritto processuale civile, Giuffrè editore, 2011, 639 e ss.; Satta-Punzi, Diritto processuale civile, 13ᵃ ed.,Padova,  CEDAM, 2011, 820 e ss.

[2] E’ il principio enunciato per la prima volta in Italia da Chiovenda, Sulla “perpetuatio iurisdictionis”, in Foro it., 1923, I, 362, ripubblicato in Saggi di dir. Proc. Civ., Roma, 1930, I, 271 ss.; si vd. anche Istituzioni, cit., 147.

[3] Così Proto Pisani, Appunti sulla tutela cautelare, cit., 117.

[4] Proto Pisani, op. ult. cit., 117.

[5] Luiso, Diritto processuale civile, cit., 193.

[6] Proto Pisani, op. ult. cit. 119 ss..

[7] Sulla materia in generale si vd. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 10ª ed., Torino, 2013.

Sulla tutela cautelare nella giustizia amministrativa si vd. Nigro, L’art.700 conquista anche il processo amministrativo, cit; Ricci, Profili della nuova tutela cautelare amministrativa del privato nei confronti della p.a., in Dir. proc. amm., 2002, 276 ss.; Querzola, Colpo d’ariete della Corte di giustizia al tabù della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 353 ss.; Lumetti, Processo amministrativo e tutela cautelare, Cedam, 2012; Travi, op. cit., 277 ss..

[8] A seguito della legge delega n.69/2009, col d.lgs. n.104/2010 è entrato in vigore il 16 settembre 2010 il codice di procedura amministrativa.

[9] Analogamente prevedeva, per il Consiglio di Stato, l’art.39 del R.d. n.1054/1924 (che riproponeva l’art.31 del precedente Testo Unico approvato con R.d. n.638/1907).

[10] Corte cost. s. 28-06-1985 n.190, in Foro it., 1985, 1881 ss., con nota di Proto Pisani e in Giur. It., 1985, 1297 ss., con nota di Nigro, L’art.700 conquista anche il processo amministrativo.

[11] Si v. Factortame, s. 19-06-1990 causa 213/89, in Raccolta, 1990, p.2433 ss; Zuckerfabrick, s.21-02-1991, cause riunite 143/88 e 92/89, in Racc. 1991, I, 415; nonché Atlanta, s.09-11-1995, C-465/1993, in Racc., 1995, I, 3761 (comunque tutte consultabili in www.curia.eu).

A tal proposito si vd., oltre a Querzola, cit. e Biavati, cit. 23 ss, anche Lazzara, Tutela cautelare e misure d’urgenza nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in Dir.proc. amm., 2003, 1169 ss..

[12] Travi, op. cit., 283.

[13] In tema di processo comunitario ed in particolare sulla tutela cautelare si vd. AA.VV., Manuale di diritto processuale civile europeo, a cura di Taruffo e Varano, 69 ss.; S.M. Carbone, Lo spazio giudiziario europeo, Torino, 2000, 156 ss.; Consolo, La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la “circolazione” comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, in Riv. dir. int. priv. proc., 1991, 593 ss.; Merlin, Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo, in Riv. dir. proc., 2002, 759 ss.; Mosconi-Campiglio, Diritto internazionale privato e processuale, vol.I, Utet, 2012, 93 ss.; Silvestri, La tutela del credito contrattuale nell’Unione europea, 2012, 133 ss.; Querzola, Tutela cautelare e Convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2000, 805 ss..

[14] La Convenzione di Bruxelles del 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, fu firmata il 27 settembre 1968 tra i sei allora membri della Comunità europea e fu resa esecutiva in Italia con l.n.804/1971. Oggi è sostituita dal Regolamento CE 44/2001.

[15] S.M. Carbone, cit., 159.

[16] Così Corte giust.s.n. 17-11-1998, Van Uden Maritime c. Deco Line, C-391/95 in Racc.1998, I, 7091 ss., spec. punto 19; e similmente Corte giust., s. 27-03-1999, Mietz c. Intership Yatching, C-99/96, in www.curia.eu, punti 40 e 41.

[17] Si vd. Corte giust. 21-05-1980, 125/79, B.Denilauler c. Couchet frères, in Racc., 1980, 1553 ss..

[18]Si vd. le conclusioni delle sentenze Van Uden, cit. e Mietz, cit..

[19] Si pensi al sistema del référé francese od anche, in parte, al sistema tedesco (935 e 944 ZPO).

[20] Proto Pisani, op. ult. cit., 122.

[21] Proto Pisani, op.cit., 123.