Sommario: 1. La vicenda. – 2. Le fonti dell’obbligo di cura morale e di mantenimento di una costante relazione affettiva con i figli. – 3. La prova e la liquidazione del danno non patrimoniale dopo Cass. Sez. Un. 26972-26975/2008. – 4. La decisione e il dibattito sui danni intrafamiliari. Dubbi sul trend giurisprudenziale.
1. La vicenda
Un noto calciatore e una modella, nell’ambito di una relazione non coniugale, mettono al mondo un figlio. Durante la vita del minore, il padre, anche a causa dei molteplici impegni da sportivo professionista, è di fatto assente e, pur non facendo mancare cospicue risorse economiche per il mantenimento e l’educazione del figlio, si limita a vederlo in rarissime occasioni, non facendo nulla per instaurare un normale legame affettivo e, anzi, rifiutando in concreto le occasioni per costruirlo, al punto che, nel giudizio instaurato dalla madre a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 54/06 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli) al fine di ottenere l’instaurazione di un regime di bigenitorialità, chiede espressamente che non venga modificata la situazione di esclusivo accudimento del figlio da parte della madre medesima, venendo condannato, in ragione di tale richiesta riprovevole e contraria ai doveri familiari, al pagamento di una simbolica pena pecuniaria.
Sulla base di queste circostanze di fatto, la madre, in proprio e nella qualità di genitore del minore, si rivolge quindi al tribunale di Roma, chiedendo il risarcimento del danno non patrimoniale cagionato al figlio per mancanza delle cure e dell’affetto genitoriale e per inosservanza degli obblighi di assistenza educativa e psicologica.
Il tribunale di Roma, nel decidere la controversia, osserva che il diritto a ricevere l’affetto genitoriale nel quadro di una famiglia unita, ricavabile dall’articolo 155 del codice civile, come novellato dalla Legge 70/2009, è consacrato tanto dalla Costituzione quanto da fonti sovranazionali e che lo stesso, per effetto della lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., è suscettibile di tutela risarcitoria. Conseguentemente, il padre viene condannato a un risarcimento del danno in favore del figlio nella misura di € 80.000,00, somma equitativamente determinata sulla scorta delle poste risarcitorie usualmente liquidate per il danno tanatologico; al contrario, non viene riconosciuto un diritto al risarcimento del danno a favore della madre.
2. Le fonti dell’obbligo di cura morale e di mantenimento di una costante relazione affettiva con i figli
La decisione in esame conferma uno specifico orientamento giurisprudenziale, inaugurato dalla Suprema Corte e seguito da alcune pronunce di merito, incline a ravvisare la responsabilità civile dei genitori per la violazione dei propri doveri nei confronti dei figli [1]. Nel caso in esame, viene in questione la posizione di un minore vittima di un ostinato disinteresse affettivo da parte del padre: questi è stato volontariamente assente durante la crescita del figlio, avendo nel frattempo mantenuto impegni professionali e sportivi di alto livello ed essendosi costruito un’altra famiglia.
Il Giudice, dovendo valutare la rilevanza giuridica della posizione del figlio rispetto al padre, richiama fra l’altro la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza), cui il Trattato di Lisbona ha riconosciuto lo stesso valore giuridico dei Trattati, e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (cui l’Unione europea ha aderito). Richiama inoltre, quanto alla posizione del figlio, la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, evidenziando che questa concorre a integrare e a rinnovare il contenuto dei diritti fondamentali di rilevanza costituzionale [2].
Tale operazione si conforma alla tendenza, sempre più diffusa, di rinvenire referenti normativi di livello costituzionale e sovranazionale per le situazioni giuridiche soggettive di diritto privato; e il ragionamento così condotto dal giudice ha certamente l’effetto di consolidare la posizione di spettanza di cure e affetto familiari da parte della prole.
Le Convenzioni citate promuovono un’ampia tutela dei minori: fra l’altro, l’art. 24 della Carta di Nizza stabilisce espressamente che “I bambini hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere” e in particolare “il diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al loro interesse”. La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, oltre a stabilire all’art. 8 il diritto “al rispetto della vita familiare”, prevede nell’ambito del settimo Protocollo addizionale (all’art. 5) che “I coniugi godono dell’uguaglianza di diritti e di responsabilità di carattere civile tra di essi e nelle loro relazioni con i loro figli riguardo al matrimonio, durante il matrimonio ed in caso di suo scioglimento”, fatto salvo il potere degli Stati di adottare le misure necessarie nell’interesse dei figli [3].
Ciò posto, il ragionamento volto a trovare la fonte del dovere di vicinanza affettiva del padre rispetto al figlio in un quadro sinergico di fonti nazionali e sovranazionali evidenzia quanto possa essere stato problematico reperie, nella legge formale ordinaria o in fonti ad essa equiparate, l’espressa attribuzione di tale situazione soggettiva [4]. Il codice civile del ’42, infatti, nella disposizione che contiene istituzionalmente l’elenco dei doveri genitoriali (art. 147), sancisce il dovere di mantenere la prole, ossia di fornirle i mezzi necessari a un decoroso sostentamento; di istruirla, dunque di assicurarle la frequenza scolastica e i mezzi per una crescita culturale; di educarla, ossia di fornirle i mezzi e gli insegnamenti per l’acquisizione di una consapevolezza matura di sé e degli altri e di un comportamento socialmente adeguato. Non sembra però che il codice del ’42 abbia inteso prescrivere una vicinanza affettiva tra genitori e figli, come conferma la diversa previsione espressamente formulata per il rapporto coniugale, ove viceversa è stato letteralmente previsto un dovere di assistenza morale: espressione in cui (senza alcuna forzatura) può leggersi il formale obbligo giuridico di una vicinanza affettiva tra i coniugi [5].
Nella maturazione del diritto di famiglia, però, sono gradualmente emerse, dapprima a livello sovranazionale, per poi confluire nel codice civile, esigenze di tutela della vicinanza, dell’unità e dell’affetto familiare anche dal punto di vista del figlio. Così, nel nuovo articolo 155 c.c. inserito con la legge n. 70/2009, è testualmente previsto il diritto del figlio di convivere con entrambi i genitori. L’oggetto della previsione, tuttavia, si colloca nella disposizione relativa ai provvedimenti giudiziali riguardanti i figli in caso di separazione ed è il frutto di una riforma relativa all’affidamento congiunto del minore: scopo primario della legge n. 70/2009 è, infatti, quello di promuovere il mantenimento del rapporto del figlio con entrambi i coniugi separati.
Il tribunale di Roma sembra perciò delineare un’eterogenesi delle finalità originariamente ascrivibili all’art. 155 del codice ed al legislatore della riforma sull’affidamento condiviso, nel momento in cui prende atto della circostanza che il diritto al rapporto parentale è stato sì fatto oggetto di un’espressa previsione normativa, ma di un’espressa previsione normativa volta ad orientare il giudice adito per la separazione dei coniugi e/o per l’affidamento della prole a tenere conto dell’esigenza del figlio a mantenere, preferibilmente, un legame di vicinanza ad entrambi, esigenza che va adeguatamente bilanciata con bisogni di tutela concorrenti (ad esempio, l’interesse del minore a non essere affidato ad un genitore non ritenuto in grado di esercitare il suo ruolo), dovendosi pertanto escludere che il diritto alla relazione con il proprio genitore sia stato previsto in funzione di ragioni diverse dal favor per l’affidamento congiunto.
Del resto, il diritto alla relazione con il genitore non è stato inserito in posizione assoluta, sciolta da qualsiasi riferimento di contesto, nell’art. 147 c.c., e l’art. 155 c.c. riguarda altra questione: la previsione del diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore è espressamente posta dalla legge come finalità della decisione del giudice del procedimento di separazione, con specifico riferimento ai provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli.
Non sembra consentire conclusioni diverse la considerazione di quanto previsto nell’art. 30 della Costituzione. Quest’ultimo, infatti, protegge espressamente il diritto/dovere di mantenimento, istruzione ed educazione dei figli, anche se nati fuori dal matrimonio, senza che da ciò possa derivarsi, a meno di un’operazione di creazione per via ermeneutica, quello specifico diritto della prole di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con i due genitori di cui parla la Carta di Nizza.
Non a caso, il legislatore della recente riforma della filiazione (Legge n. 219/2012) ha previsto, all’art. 315-bis c.c., che ogni figlio ha non solo il diritto di essere “mantenuto, educato, istruito”, ma anche di essere “assistito moralmente” dai genitori: cosicché il riconoscimento di tale posizione privatistica è ora definitivamente garantito [6].
3. La prova e la liquidazione del danno non patrimoniale endofamiliare dopo Cass. Sez. Un. 26972-26975/2008
Come ampiamente segnalato, ogni ragionamento sull’ammissibilità, sulla prova e sulla liquidazione del danno non patrimoniale non può non tenere conto dell’approfondita riflessione contenuta nella decisione delle Sezioni Unite del 2008 [7]: nella composizione nomofilattica, la Corte ha fra l’altro sancito l’unitarietà del danno non patrimoniale (avendo le componenti biologica, morale ed esistenziale carattere meramente descrittivo); la necessità di allegare e provare l’entità di un danno che attinga una soglia di intollerabilità, in modo che la lesione non possa essere qualificata come “bagatellare”; la rilevanza necessariamente costituzionale, oltre i casi espressamente previsti dalla legge ordinaria, dell’interesse leso. La nota pronuncia si è anche occupata del tema dei danni intrafamiliari, in particolare della risarcibilità del danno tanatologico o da perdita del rapporto parentale.
Va osservato che il tribunale di Roma si è confrontato con due richieste da parte del figlio, una di risarcimento del danno biologico “primario” e una di risarcimento del danno esistenziale o morale soggettivo. Il primo è stato ritenuto non risarcibile e la richiesta di consulenza tecnica per provarlo è stata rigettata, per difetto di allegazione dei fatti a sostegno della domanda; in relazione al secondo, il Giudice ha ricavato invece sufficienti argomenti di prova dalle dichiarazioni fornite nell’ambito del procedimento di affidamento e dalle circostanze non contestate riguardanti la prolungata assenza del padre. Sul punto, va osservato che, se il danno non patrimoniale è unitario ed unitaria è la regola della necessità dell’allegazione e della prova delle conseguenze patite a causa dell’illecito, sfugge perché non sia stato adottato in relazione ad entrambe le domande lo stesso rigore in termini di pretesa di allegazione del danno: il ragionamento del tribunale sembra invece considerare separatamente, e distintamente risarcibili, il danno biologico (primario o meno), quale lesione dell’integrità psico-fisica dell’individuo ed il danno morale soggettivo, disperdendo così il guadagno operativo di Cass. Sez. Un. 26972/2008.
Quanto alla prova del danno-conseguenza, la sentenza si è basata su presunzioni giudiziali, ossia sulle conseguenze logiche che il giudice ha ritenuto di trarre da fatti noti per risalire a fatti ignoti. Il fatto noto in ordine alla prova della sofferenza del minore, dedotto in motivazione, è la riferita affermazione che il minore medesimo avrebbe voluto stare più spesso in compagnia del padre; per il resto, il giudice richiama le regole di comune esperienza secondo le quali il descritto comportamento paterno ingenera una sofferenza morale ed un danno esistenziale a carico della prole.
Sul punto, è vero che, in casi simili, particolare rilievo assume la prova presuntiva, come correttamente ricordato dal tribunale; nondimeno, non va nascosta l’impressione che, anche in punto di allegazione delle parti e di motivazione della sentenza, debbano essere offerti gravi, precisi e concordanti indici di un pregiudizio considerevole. Non convince in particolare il richiamo alla discussa categoria del danno esistenziale, la quale, trovando il proprio unico e vaghissimo referente normativo nell’art. 2 Cost., è stata giustamente criticata dalle citate Sezioni Unite del 2008 [8].
Passando oltre, sulla congruità dell’operazione sottostante alla liquidazione del danno sembra poi potersi nutrire più di un dubbio [9]. In particolare, ai fini della risarcibilità, sembrano doversi discriminare almeno due ambiti di pregiudizi personali endofamiliari: un’area è quella della privazione definitiva di valori collegati alla persona (la vita di un parente, il diritto a nascere sani [10], l’attitudine del partner alla vita di relazione sessuale, definitivamente compromessa a seguito di un incidente [11]); altra e diversa area corrisponde all’esercizio della responsabilità familiare dal punto di vista affettivo, tema che, in una società autenticamente tollerante e pluralista, deve inevitabilmente rimanere relativo e libero da conseguenze, compensative o sanzionatorie, di carattere economico.
In altre parole, mentre per le perdite assolute e irrimediabili va pacificamente ammessa la risarcibilità del danno, per le perdite in termini di relazione transeunte ciò appare logicamente impossibile: sembra darne atto lo stesso tribunale romano, nel momento in cui commisura – contraddittoriamente – il danno causato dall’assenza volontaria del padre al danno causato dalla morte del padre, che invece è una perdita assoluta e irrimediabile.
Non sembra potersi concepire alcuna equivalenza fra il danno legato all’assenza deliberata di un genitore in una fase della vita del figlio e la perdita del genitore dovuta al suo decesso. Nel primo caso, infatti, la perdita non può essere assunta come definitiva, a meno di escludere pregiudizialmente (e immotivatamente) l’ipotesi di un recupero del rapporto fra genitore e figlio. Decisioni come quella in commento sembrano perciò essere fondamentalmente il frutto di un’ansia dei titolari della pretesa affettiva alla compensazione economica del trauma, pur in presenza (anche solo in linea di principio) della possibilità di recupero del valore umano ed affettivo del rapporto [12].
Il discorso qui affrontato necessita comunque di un passaggio a una prospettiva esegetica diversa e, almeno per qualche verso, più ampia.
4. La decisione e il dibattito sui danni intrafamiliari. Dubbi sul trend giurisprudenziale
La decisione del giudice capitolino costituisce, infatti, una nuova puntata dell’evoluzione giurisprudenziale della responsabilità civile endofamiliare [13]. È noto che la fedeltà, la coabitazione, l’assistenza morale e materiale, la collaborazione nell’interesse della famiglia, prescritte dall’art. 143 c.c. a carico di ciascuno dei coniugi sono interpretate non come oggetto di un dovere di condotta generico, sanzionato al limite con l’addebito della separazione, ma come un obbligo giuridico completo di conseguenze risarcitorie in caso d’inadempimento [14]. Conclusioni analoghe sono maturate in giurisprudenza con riguardo ai doveri dei genitori nei confronti dei figli, nati all’interno e fuori del matrimonio, segnatamente quelli di mantenere, istruire ed educare la prole, espressamente sanciti dall’art. 147 c.c. Fuori dai limiti della famiglia nucleare, poi, hanno trovato ristoro risarcitorio, o sono state comunque messe in discussione in sede giudiziaria le pretese non patrimoniali della fidanzata, sorprendentemente lasciata poco prima delle nozze; il diritto al mantenimento del rapporto con parenti esterni alla famiglia nucleare, come i nonni [15], e dunque il risarcimento del relativo danno tanatologico; la posizione del coniuge non informato prima del matrimonio delle patologie da cui è affetto l’altro; ed altre situazioni ancora [16].
Nel caso di specie, un genitore, già condannato al pagamento di una sanzione ex art. 709-ter c.p.c. per il suo comportamento di disinteresse sentimentale nei confronti del figlio, culminato nella richiesta di non esserne affidatario, mantiene successivamente, per anni, tale assoluta indifferenza affettiva, inducendo il tribunale capitolino ad affermare che, in relazione al danno eventualmente cagionato al figlio, non resti che la tutela risarcitoria. La decisione è articolata su questo fondamentale passaggio, comportante l’implicito assunto, condiviso da larga parte della giurisprudenza, per cui la tutela risarcitoria è, sempre e comunque, il mezzo di riparazione “di ultima istanza”, di carattere generale e definitivo, a fronte dell’irrimediabile permanenza di certe situazioni di pregiudizio.
Il fenomeno dei danni endofamiliari è considerato in dottrina da un lato quale manifestazione del trend espansivo della responsabilità civile; dall’altro, come effetto di un’“apertura alla società” [17] del nucleo familiare. Si segnala, in particolare, da più parti, il superamento dell’immunità della famiglia dal diritto dei suoi componenti di avanzare pretese risarcitorie all’interno della stessa, immunità che ne avrebbe contraddistinto un profilo refrattario alla piena attuazione dei diritti e dei reciproci doveri: nella mutata temperie culturale, invece, la piena ammissione del rimedio generale aquiliano comporterebbe una tutela più effettiva delle istanze familiari (il rispetto, l’assistenza, la vicinanza affettiva) [18].
Sotto altro profilo, va dato atto che la giurisprudenza ha aperto alla funzione punitiva del risarcimento del danno non patrimoniale proprio in ambito familiare. Così, con riguardo al provvedimento di condanna ex art. 709-ter, 2° comma, c.p.c., in tema di risarcimento del danno nei confronti del minore a carico del genitore inadempiente agli obblighi inerenti al diritto di visita, è diffusa un’interpretazione, maggioritaria nella giurisprudenza di merito, che ricostruisce tale istituto in termini di danno punitivo, riconducibile alla categoria delle c.d. astreintes, traendo da ciò che la valutazione giudiziale non dipende dall’accertamento dei presupposti dell’illecito civile e deve essere basata su criteri equitativi [19].
Tanto premesso, possono segnalarsi alcune aporie nel sistema, non in punto di tecnica, ma di politica della tutela della persona all’interno della famiglia [20].
Se il dato di partenza è che la famiglia è, sempre più spesso, portatrice di istanze di risarcimento del danno non patrimoniale, colpisce che ciò si accompagni alle crescenti richieste di laicizzazione del modello familiare e di promozione della sua emancipazione dalla tradizione matrimoniale [21]: più in particolare, incuriosisce che, in un momento in cui consistenti fasce di opinione pubblica propugnano la giuridicizzazione delle coppie di fatto, delle unioni familiari e di sistemi di unione parentale più flessibili rispetto al modello tradizionale, in genere meno propensi all’assunzione di formali responsabilità interpersonali, si affermi giudizialmente, in termini sempre più ampi e rigorosi, l’ammissione del risarcimento di pregiudizi morali collegati al mancato esercizio della responsabilità familiare.
In altri termini, da un lato si sostiene la legittimazione giuridica di nuclei familiari non basati sull’espressa assunzione dei doveri reciproci tradizionalmente giuridicizzati; dall’altro, aumenta la domanda di tutela risarcitoria basata sulla sottolineatura rigorosa di tali doveri.
Certamente può spiegarsi tale contraddizione con riferimento al pluralismo dei modelli e dei comportamenti in ambito familiare, ma tale interpretazione non sembra sufficiente. Si può proporre, invece, l’ipotesi di una laicizzazione “a senso unico”: da un lato, aumenta la richiesta di un riconoscimento più flessibile di diritti e situazioni tutelabili da parte dell’ordinamento, a condizione che detto riconoscimento non sia subordinato all’espressa sottoposizione al vincolo di stabilità formalmente insito nel matrimonio; dall’altro, però, l’etica dei doveri ritorna prepotentemente non appena l’esperienza della “flessibilità familiare”, da sempre naturalmente e inevitabilmente diffusa nella società (ancor prima delle moderne “coppie di fatto”), cagioni sofferenze a chi ne rimane vittima, come accade per il fidanzato inopinatamente lasciato, il coniuge ingiustamente caricato dall’altro di tutto il peso della conduzione familiare, il figlio nato fuori del matrimonio cresciuto dalla sola madre e deliberatamente privato (non del supporto economico, ma) dell’affetto e dell’amore paterno. Tali soggetti, come nel caso in esame, trovano risposta giudiziale alla richiesta di risarcimento di un patema d’animo, a volte obiettivamente grave e prolungato, che viene comunque sussunto nello schema della responsabilità civile per essere compensato, o sanzionato, con una posta risarcitoria (quale che sia, in definitiva, il congruo valore di quest’ultima) [22].
Non ci si può nascondere insomma che, a prescindere dalle valutazioni sulla giustizia del caso concreto, di spettanza del singolo giudizio, il fatto di sbandierare l’inadempimento dell’obbligo di educazione genitoriale, nel caso del genitore volontariamente assente dalla vita del figlio, in funzione della richiesta di condanne al risarcimento di un danno personale patito, equivale al tentativo di imporre un modello ideale di relazione all’interno della famiglia: oppure, più probabilmente, alla volontà di liquidare economicamente la questione delle incapacità affettive e relazionali all’interno del nucleo e del mancato esercizio delle responsabilità familiari. Con ciò, si ripete, accrescendo la contraddizione tra due poli: da un lato, un modello familiare che si va sempre più laicizzando e flessibilizzando e, dall’altro, una crescita delle frustrazioni interpersonali di natura morale e affettiva, per le quali si richiede sempre più spesso una compensazione economica [23].
La prolificazione dei modelli familiari, pur potendo prospettare modelli di coppia non identici sul piano delle relazioni interpersonali, non può peraltro incidere sulle istanze di tutela dei figli, tanto più che da questa specola, invece, si assiste ad un processo di uniformazione culminato ora con l’eliminazione della distinzione tra figli legittimi e naturali. E, sotto un altro punto di vista, sindacare l’assenza del genitore dalla vita del figlio in termini d’inadempimento dell’obbligo di educazione (dopo la L. n. 219/2012 può certamente parlarsi di obbligo di assistenza morale) è un’operazione facile da condurre sul piano logico, posto che, se il genitore è stato sempre assente, non ha potuto impartire o comunque fornire qualunque forma di assistenza pedagogica e affettiva al figlio; e, tuttavia, è operazione priva di una premessa obiettivamente condivisibile. L’educazione o l’assistenza morale sono, infatti, naturalmente frutto della personale capacità e della spontaneità del rapporto tra genitore e figlio (caratteristiche che, del resto, contraddistinguono normalmente anche le altre relazioni familiari): ove queste ineffabili e imprescindibili condizioni manchino, anche per la deliberata volontà del genitore, l’operazione logica del sindacato sull’inadempimento, in funzione del risarcimento economico del danno cagionato, ha poco senso. Sul piano dell’essere, è cioè logicamente impossibile pretendere un’educazione genitoriale non spontanea e configurare una pretesa assoluta a una certa modalità di svolgimento del rapporto; lo stesso potrebbe dirsi per un ipotetico diritto all’affetto, che non può logicamente esistere, non potendo prescindere il relativo dovere da un’osservanza spontanea [24].
D’altra parte, l’obbligo di educazione e di vicinanza affettiva può logicamente rilevare solo nell’ottica rimediale di diritto speciale. Infatti, oltre alle considerazioni poc’anzi avanzate, va aggiunto che la visione del risarcimento del danno come rimedio a carattere generale stride con dati di diritto di positivo, come quello della decadenza dall’esercizio della potestà genitoriale conseguente all’inadempimento dei doveri genitoriali. Con ciò, l’ordinamento ha già espressamente predisposto un mezzo di tutela idoneo a contrastare ragionevolmente gli effetti di una genitorialità inadeguata: in caso d’inadempimento dei suoi doveri, il genitore può essere dichiarato decaduto [25]. Altro esempio: in sede di separazione, il genitore inadempiente ai suoi doveri non viene dichiarato affidatario e viene sanzionato ex art. 709-ter c.p.c. [26]. È vero che lo stesso art. 709-ter c.p.c. contempla pure il diritto al risarcimento del danno da violazione dei doveri familiari; tuttavia, il diritto de quo deve innanzitutto avere una consistenza logica e giuridica in senso assoluto, e non può essere concepibile come diritto all’affetto o a una relazione affettiva, pena il trasformare la richiesta risarcitoria in uno strumento utile soltanto al perdurare del conflitto familiare [27].
Il dubbio che si vuole avanzare, all’esito di questa sommarie considerazioni, è questo: in un’epoca di crescente flessibilità familiare non è necessaria, a fianco delle ipotesi legislative sui nuovi modelli familiari, una riflessione sulla regolazione più appropriata della tutela dei danni endofamiliari, in modo da contenere il relativo contenzioso e orientare adeguatamente l’accesso alla tutela giurisdizionale? Non v’è il rischio che l’idealizzazione (a fini risarcitori) della morale familiare stia già comportando gradualmente una crescita di domande giudiziali, tanto da giustificare (in futuro) le aspettative risarcitorie del figlio adottivo della coppia omosessuale che avrebbe preferito essere cresciuto da una tradizionale coppia eterosessuale, del partner genericamente scontento della propria vita di coppia, del familiare non più destinatario del particolare affetto e della vicinanza che richiede [28]?
Tagliare con l’accetta del risarcimento del danno l’ambito delle relazioni familiari travagliate sembra insomma una strada inappropriata, tanto nell’ottica del singolo problema quanto in quella del sistema, e va fortemente revocato in dubbio che la compensazione economica dei torti endofamiliari di natura affettiva e morale rappresenti una forma di tutela adeguata [29]. Sembra invece auspicabile che, nel quadro della probabile, futura apertura legislativa alle coppie di fatto e al riconoscimento più ampio di diritti alle “nuove famiglie”, si metta mano ad una limitazione o a una “messa a punto” della tutela risarcitoria, esplicitando le ragioni di laicità e tolleranza alla stessa sottese, circoscrivendo l’ambito del risarcimento del danno non patrimoniale esclusivamente alla perdita definitiva ed irrimediabile di valori assoluti, e non già alla cattiva gestione, dal punto di vista affettivo e morale, dei rapporti familiari [30].
È condivisibile in altri termini l’orientamento che afferma che soltanto le violazioni che travalicano il sistema di tutele specificamente previsto per la famiglia (separazione, addebito, sequestro di beni, decadenza dalla potestà, attribuzione dell’affidamento) ed attengono alla lesione di diritti che la persona può vantare già nella comune vita di relazione possono comportare l’attivazione di altri strumenti di tutela, di carattere generale [31]. Ecco allora che, in concreto, possono proporsi forme di discrimine: il sentimento dell’onore, la reputazione, la dignità personale, la libertà personale e l’incolumità personale sono suscettibili di tutela erga omnes, ed è logico, ad esempio nei casi di violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale idonea a ledere l’onore o la reputazione, dare ingresso al rimedio del risarcimento dei danni, contrariamente che nei casi di ordinaria infedeltà. Viceversa, il legame affettivo, pur rilevante sul piano educativo e psicologico, non può essere fatto oggetto di tutela diretta e specifica, non può essere giuridicizzato in senso assoluto: tanto che, ovviamente, non esiste, e non può essere configurato, in una società laica e tollerante, un diritto di credito (coercibile in quanto tale) all’assistenza, alla vicinanza, all’affetto, a meno di non volere tramutare in questo l’inderogabile dovere di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. [32].
Va dato cioè atto di una differenza fra posizioni tutelabili in via risarcitoria, tanto all’interno quanto al di fuori della famiglia, e posizioni che, per la loro specifica attinenza alla famiglia, non possono essere logicamente immaginate come coercibili o economicamente compensabili, ma possono semmai essere protette, esclusivamente, attraverso gli appropriati e specifici rimedi del diritto di famiglia.
Il figlio che non beneficia dell’educazione, dell’affetto e della presenza del genitore, volontariamente assente, potrà essere tutelato tramite la dichiarazione di decadenza della potestà, con l’essere affidato in via esclusiva all’altro genitore, nel corso di un procedimento di separazione giudiziale per il tramite del risarcimento del danno patrimoniale o non patrimoniale (sempre in caso di perdite assolute e irrimediabili), indirettamente tramite le sanzioni (ammonimento, pena pecuniaria fino ad € 5.000,00) previste sempre dall’art. 709-ter per il genitore gravemente inadempiente [33]; non potrà, tuttavia, avvalersi di una compensazione economica per la pura e semplice carenza, per quanto prolungata, di un rapporto affettivo, essendo peraltro questo, per definizione, incoercibile. Non può servire a superare quest’assunto la rilevanza costituzionale ex art. 30 degli obblighi genitoriali nei confronti della prole, perché, a tacer d’altro, la Costituzione può valere a promuovere in via generale e astratta lo sviluppo della persona, del singolo (genitore, coniuge o figlio) nella formazione sociale familiare, ma non può essere considerata come fonte d’imposizione, assistita da potenziali condanne economiche, di precetti specifici sul piano affettivo e interpersonale, nella specie di normale presenza e di vicinanza affettiva da parte del genitore: a meno di esibire un profilo “totalitario” che certamente non le si addice. Traendo da ciò la conseguenza che anche le proclamazioni internazionali e sovranazionali di diritti, contenute ad esempio nella Carta di Nizza, ed espressive del diritto a una costante presenza del familiare, non possono essere considerate come fonte di un dovere sempre e automaticamente correlabile a una tutela risarcitoria.
Concorrono a supportare queste riflessioni alcuni dati legislativi e giurisprudenziali, da cui emerge la giuridica ammissibilità dell’“inidoneità” alla funzione genitoriale, senza che da ciò derivino sanzioni o misure di tutela che si risolvano in una condanna, donde lo stridente contrasto tra il carattere non antigiuridico della condotta del familiare, inidoneo all’esercizio delle sue responsabilità, e la qualificazione della stessa come illecito civile [34]. Inoltre, la considerazione della flessibilità anche temporale della dimensione affettiva appare supportare questa opinione: in che termini ad esempio potrebbe assumere giuridica rilevanza il recupero tardivo di una relazione affettiva?
È chiaro, in definitiva, che la decisione del tribunale di Roma è mossa da un condivisibile intento di protezione del soggetto più indifeso del nucleo familiare ed esprime tutta la difficoltà e la problematicità della negazione della tutela richiesta, a fronte dell’allegazione di una sofferenza grave e prolungata. L’orientamento criticato è peraltro rafforzato da una recente conferma dalla Suprema Corte che, ammettendo il risarcimento del danno non patrimoniale da colposo ritardo nel riconoscimento della paternità naturale, così si esprime: “Non può dubitarsi, con riferimento al caso di specie, come il disinteresse dimostrato da un genitore nei confronti di un figlio, manifestatosi per lunghi anni e connotato, quindi, dalla violazione, degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione, determini un vulnus, dalle conseguenze di entità rimarchevole ed anche, purtroppo, ineliminabili, a quei diritti che, scaturendo dal rapporto di filiazione, trovano nella Carta Costituzionale (in part., art. 2 e 30), e nelle norme di natura internazionale recepite nel nostro ordinamento un elevato grado di riconoscimento e di tutela [35]”. Tuttavia, malgrado l’autorevole conclusione per cui al vulnus dovrebbe conseguire il risarcimento del danno non patrimoniale, si ritiene che il diritto al rapporto parentale e all’unità della famiglia, e oggi – a seguito della novella codicistica – il diritto di essere assistiti moralmente dai genitori, salvo che nella diversa ipotesi della concorrente lesione di altri diritti (all’onore, all’incolumità fisica, alla salute) tutelabili erga omnes, possa essere considerato soltanto nell’ottica rimediale di diritto speciale: dovendosi, invece, guardare con scettiscismo all’ammissibilità di una compensazione forfettaria dei pregiudizi affettivi subiti (nel nostro caso per l’assenza prolungata del genitore).
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[1] Cass. Civ., Sez. I, 7 giugno 2000, n. 7713, in Resp. civ. prev., 2000, 923, con nota di ZIVIZ; in Danno e resp., 2000, 835, con nota di MONATERI. Fra i precedenti di merito, è particolarmente calzante, rispetto al caso in commento, Trib. Venezia 30 giugno 2004, secondo cui “Il figlio che venga trascurato o rifiutato dal genitore subisce l’ingiusta privazione di un rapporto che la Costituzione gli garantisce e la violazione del diritto fondamentale all’apporto morale ed esistenziale del genitore: una tale lesione, pur trascendendo l’ambito strettamente patrimoniale, pur non generando patologie apprezzabili e rilevanti sul piano psicopatologico idonee a configurare un danno biologico, comporta il risarcimento del danno esistenziale. La consapevolezza di non essere mai stati desiderati come figli produce un danno esistenziale che va risarcito. Il figlio mai riconosciuto, che non ha potuto beneficiare della figura del padre naturale, subisce l’immotivata e dolorosa privazione di un apporto che la nostra Carta fondamentale garantisce pienamente all’art. 30. Anche se mancano segni evidenti sul piano psicopatologico che potrebbero, invece, configurare il danno biologico. In altre parole, ad essere leso in questo caso è un diritto fondamentale del figlio all’educazione e all’assistenza non solo economica, lesione risarcibile e riconducibile nell’alveo del cosiddetto danno esistenziale” (così massimata su www.osservatoriofamiglia.it). Altro specifico precedente è dovuto allo stesso giudice (Trib. Roma, 27.10.2011 in Nuov. Giur. Civ. Comm., 2012, I, 392 s., con nota di AMRAM, Privazione del rapporto genitoriale e danno intrafamiliare), secondo cui “la sottrazione da parte del genitore naturale all’assolvimento degli obblighi e dei diritti nei confronti della prole costituisce un contra ius costituzionale suscettibile di cagionare un danno non patrimoniale risarcibile, purché provato o dedotto tramite presunzioni”. V. anche Trib. Termini Imerese, 12 luglio 2005, in Foro it., 2006, I, c. 3243.
Nell’ambito della stessa tematica, la dottrina e la giurisprudenza si confrontano poi specificamente sull’eventuale natura illecita dell’indebito rifiuto del ruolo genitoriale da mancato riconoscimento della prole. Cfr. sul punto PALADINI, L’illecito dei genitori nei confronti dei figli, in Fam. Pers. Succ., 2012, 7, 489, giustamente critico nei confronti della tesi dell’obbligatorietà del riconoscimento del figlio naturale, dato che fra l’altro l’art. 250 c.c. attribuisce espressamente una facoltà in tal senso; DI CRISTO, Il danno subito dal figlio naturale per il mancato riconoscimento da parte del genitore, in Fam. Pers. Succ., 2012, 10, 695. Per una recente soluzione affermativa della giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass. Civ., I, 10 aprile 2012, 5652 in Corr. Giur., 2012, 12, 1457, con nota di FORTE, Il risarcimento del danno non patrimoniale da colposo ritardo nel riconoscimento della paternità naturale ed in Danno resp., 2012, 8-9, 868, con nota di AMRAM, La responsabilità civile nelle relazioni familiari A.D. 2012. In dottrina cfr. SESTA, L’evoluzione delle relazioni familiari e l’emersione di nuovi danni, in La responsabilità nelle relazioni familiari, a cura di SESTA, Torino, 2008; FERRANDO, Rapporti familiari e responsabilità civile, in Persona e danno, vol. III, a cura di CENDON, Milano, 2003; DI FRANCO, La responsabilità aquiliana nelle relazioni familiari in questa Rivista, 2008, 2, 165. Per una sintetica disamina dei precedenti cfr. FACCI, Il danno endofamiliare in Fam. e dir., 2011, 12, 1154 s.; AMRAM, Il risarcimento del danno intrafamiliare a due anni dalle SS.UU. 2008: le certezze acquisite e le sfide per il futuro in Danno resp., Gli speciali, Il danno alla persona a due anni dalle Sezioni Unite del 2008, 2011, 29 s. Per una recente, approfondita trattazione cfr. CAMILLERI, Illeciti endofamiliari e sistema della responsabilità civile nella prospettiva dell’European Tort Law in Europa dir. priv., 2010, 1, 145 s.
[2] Cfr. DE MEO, La tutela del minore e del suo interesse nella cultura giuridica italiana ed europea, in Dir. Fam. Pers., 2012, 1, 461 s. L’Autrice evidenzia in particolare come, stando alle norme sovranazionali che dispongono la tutela del minore, quest’ultima debba essere considerata come primaria e prevalente nell’ambito di eventuali conflitti. Per un approfondito excursus sulla difficile applicazione del concetto di preminenza del superiore interesse del minore in rapporto al diritto di famiglia islamico, cfr. MARGIOTTA, Diritti del minore ed esigenze di ordine pubblico: il (tormentato) impatto dei nostri giudici con gli istituti di protezione del fanciullo in Fam. Pers. Succ., 2012, 11, 800 s..
[3] AMRAM, L’attuazione degli obblighi genitoriali nella crisi familiare: l’art. 709 ter c.p.c. al vaglio della giurisprudenza e della dialettica <<sanzione-mediazione>> in Fam. Pers. Succ., 2011, 533, segnala che in ambito comunitario si è pervenuti ad elaborare i Principles of European Family Law regarding Parental Responsibilities, quale aggregato di principi comuni agli Stati Membri.
[4] Sulle peculiarità del controllo giudiziale sui rapporti familiari, cfr. QUADRI, Il giudice nelle relazioni familiari: ruolo e caratteristiche, in Fam. Pers. Succ., 2009, 12, 952 s..
[5] In particolare, l’obbligo di educazione viene definito come il dovere di impartire un’educazione normalmente sufficiente ad impostare una corretta vita di relazione in rapporto all’ambiente in cui il figlio vive, alle sue abitudini, alla sua personalità (Cass. n. 7459/97). Secondo alcuni, tuttavia, si potrebbe tentare una lettura più ampia di tale obbligo, ricomprendendovi un dovere di assistenza interpersonale e di vicinanza affettiva: cfr. CERATO, La potestà dei genitori. I modi di esercizio, la decadenza e l’affievolimento, Milano, 2000, 113, e DOGLIOTTI (a cura di), Affidamento Condiviso e diritti dei minori (Legge 8 febbraio 2006, n. 54), Torino, 2008, 72, che descrive il dovere di mantenimento dei figli come riguardante “anche la sfera della vita di relazione e le esigenze di sviluppo della personalità”.
[6] Fra i vari contributi sulla riforma della filiazione, cfr., SESTA, L’unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in Fam. e dir., 3, 2013, 231 s.
[7] AMRAM, Il risarcimento del danno intrafamiliare, cit. La celebre sentenza (pubblicata in La responsabilità civile, 2009, 1, con note di FRANZONI, ZACCARIA, BILOTTA, FACCI, FILIPPI e PARTISANI) può essere considerata come un significativo passaggio dell’iter giurisprudenziale, i cui precedenti fondamentali sono, almeno, Corte Cost. 14 luglio 1986, 184, in Giust. Civ., 1986, I, 2326 s., Corte Cost. 27 ottobre 1994, 372, in Giur. Cost., 1994, 3129 s., e Cass. 31 maggio 2003, 8827 ed 8828, in Danno resp., 2003, 816 s.; cfr. sul punto la dettagliata ricognizione dell’evoluzione giurisprudenziale in tema di danno alla persona di CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 2007, 53 s.
[8] Con riferimento a tale figura di danno in ambito familiare, cfr. Corte App. Brescia, sez. I, 5 giugno 2007, in La resp.civ., 2008, 7, 577, con nota di BOCCADAMO, Torto endofamiliare e risarcibilità del danno esistenziale per violazione dei doveri coniugali: una duplice conferma; Trib. Venezia, sez. III, 14 maggio 2009, in questa Rivista, 2010, 5, 353, con nota di GRISAFI, Matrimonio, separazione con addebito e responsabilità civile. Il risarcimento del danno esistenziale.
[9] Giustamente, perciò, la dottrina evidenzia che “è il contesto familiare, per quanto gli è proprio in termini di equilibrio tra istanze del singolo ed esigenze di solidarietà interna, a reclamare una più complessa verifica circa il ricorrere di lesioni risarcibili, legata cioè al previo accertamento che la condotta dell’agente abbia davvero e direttamente raggiunto – menomandolo – il nucleo di diritti inviolabili dell’individuo, anziché fermarsi al di là di tale soglia e rilevare solo quale causa di una lesione indiretta”: cfr. CAMILLERI, Illeciti endofamiliari cit., 193 e passim.
[10] Cfr. Cass. Civ., sez. III, 11 maggio 2009, n. 10741 in La resp. civ., 2009, 8-9, con nota di VIOLA, Il nascituro ha diritto di nascere sano, ma non quello di non nascere.
[11] Cfr. Cass. Civ., sez. III, 2 febbraio 2007 n. 2311 in questa Rivista, 2008, 1, 25, con nota di ZAULI, L’impotenza è danno esistenziale: va risarcito chi, a causa di un incidente, ha perduto il suo vigore sessuale.
[12] La sentenza si pone dunque nell’ambito della vulgata giurisprudenziale, fonte di sempre più numerose e innovative figure di danno, secondo cui ogni serio pregiudizio morale a un diritto menzionato o garantito dalla Costituzione può, dal punto di vista fisico, e deve, dal punto di vista giuridico, essere alleviato con un risarcimento del danno. L’utilizzo linguisticamente sapiente del termine alleviare, che sembra in grado di sottrarre tale soluzione a ogni critica, può essere ricondotto anche al relatore di alcune recenti sentenze in tema di danno non patrimoniale, il dott. Giacomo Travaglino: cfr. ad es. Cass. Civ., III, 2 ottobre 2012, 16754, sul così detto diritto a nascere sani.
[13] PARADISO, Famiglia e responsabilità civile endofamiliare, in Fam. Pers. Succ., 2011, 1, 15, ravvisa due gruppi principali di pronunce che affermano la responsabilità civile all’interno della famiglia, un primo concernente ipotesi di violazione dell’obbligo di assistenza morale e materiale della prole, un secondo riguardante la violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale; cfr. per questa categorizzazione anche BASINI, Infedeltà matrimoniale e risarcimento. Il danno <<endofamiliare>> tra coniugi, in Fam. Pers. Succ., 2012, 2, 92, nota a Cass. Civ., sez. I, 15 settembre 2011, n. 18853.
[14] Si discute in dottrina sulla natura della relativa responsabilità, dividendosi come di consueto tra fronte contrattuale ed extra-contrattuale. Per un dettagliato esame del dibattito, cfr. CAMILLERI, Illeciti endofamiliari cit., 168 s., il quale propugna la tesi della responsabilità ex delicto in contrasto, fra gli altri, con NICOLUSSI, Obblighi familiari di protezione e responsabilità civile, in Europa dir. priv., 2008, 935 s. Nel caso in esame, non è stato messo in dubbio che la natura dell’illecito sia extra-contrattuale, come può dedursi dalla considerazione del termine quinquennale di prescrizione.
[15] In senso conforme, Cass. sez. III, 15 luglio 2005, n. 15019.
[16] Il tribunale di Roma individua fra i profili distintivi dell’illecito endofamiliare la particolare rilevanza dell’elemento soggettivo, in specie del dolo, idoneo a determinarne il carattere di gravità, anche alla luce della durata temporale in cui esso si è protratto. Ad analoga conclusione, è pervenuta la dottrina (ad es. FACCI, Il danno endofamiliare cit., 1154; CAMILLERI, Illeciti endofamiliari cit., 197 s.).
[17] Già in questi termini, PATTI, Famiglia e responsabilità civile, Milano, 1984, 105: “La famiglia è ormai un gruppo di persone in posizione paritaria, ‘aperto’ alla società e pronto a recepire le esigenze che normalmente si presentano tra soggetti non legati da vincoli affettivi ed a disciplinare secondo le regole del diritto comune i rapporti tra i suoi membri”.
[18] Cfr. in termini CICCARELLI, Il fatto illecito nell’ambito familiare: un’ipotesi di responsabilità civile, in Fam. Pers. Succ., 2011, 450 s..
[19] Trib. Novara, 21 luglio 2011, in Fam. e dir., 2012, 6, 612, con nota di DE SALVO, Il risarcimento del danno ex art. 709 ter, comma 2, n. 2, c.p.c., come pena privata; contra, Trib. Pavia, Sez. I, 23 ottobre 2009, in Fam. e dir., 2010, 2, 149, con nota di ARCERI, per la quale “l’art. 709-ter c.p.c. prevede che in caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino pregiudizio al minore o ne ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, il giudice possa disporre il risarcimento del danno a carico di uno dei genitori e nei confronti del minore. Tale previsione configura una ipotesi di responsabilità ordinaria ex art. 2043 c.c. con risarcimento del danno non patrimoniale arrecato dal genitore al minore”. Cfr. AMRAM, L’attuazione degli obblighi genitoriali cit., 533.
[20] Vuole cioè provarsi a prescindere dalla verifica della checklist della responsabilità extracontrattuale (danno-evento, nesso di causalità, danno-conseguenza, criteri soggettivi d’imputazione all’autore dell’illecito, sul piano processuale e giudiziale gli elementi da cui trarre la prova e ricavare la liquidazione del danno), checklist che un fatto obiettivamente grave e socialmente allarmante, come una condotta di totale abbandono della responsabilità affettiva genitoriale, può astrattamente rispettare. Cfr. Cass. Civ., sez. VI, 17 gennaio 2012, n. 610 in Danno resp., 2012, 8-9, 867 con nota di OLIARI, Lui, lei e l’altra: dimostrato l’adulterio, va provato il danno, esempio di decisione che nega il risarcimento per il ritenuto difetto di prova della lesione di diritti fondamentali e dell’esistenza di condotte specifiche, dotate d’intrinseca gravità; tale ragionamento può indurre ad escludere il risarcimento in casi “bagatellari” ma non vale ad escluderle nel caso del genitore ostinatamente disinteressato al figlio, ove la condotta è specifica ed intrinsecamente grave e si può parlare di lesione di un diritto fondamentale.
[21] E’ noto che la giurisprudenza mostra gradualmente di recepire tali istanze. Ad esempio, con riferimento al matrimonio omosessuale, cfr. Cass. Civ., sez. I, 15 marzo 2012, n. 4184 in Corr. Giur., 2012, 7 con nota di RESCIGNO, Il matrimonio same sex al giudizio di tre Corti.
[22] La contraddizione sembra riguardare il piano della funzione del risarcimento del danno, volto a compensare un pregiudizio subito: si afferma, infatti, in maniera troppo sbrigativa che il pregiudizio endofamiliare può essere efficacemente compensato con una condanna economica, nell’ambito della tendenza, ampiamente diffusa, a ritenere “la responsabilità civile capace di curare i mali di ogni genere” (assunto ascrivibile, ad esempio, a CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., passim).
[23] Sembrano perciò estremamente appropriate le considerazioni di PARADISO, Famiglia e responsabilità civile, cit., 20: “Netta è l’impressione di una forzatura del sistema, condotta all’interno di una specifica visione dei rapporti familiari: demolita la tradizionale <<funzionalizzazione>> della famiglia di stampo pubblicistico, ad essa se ne sostituisce un’altra, diversa nella direzione, ma anch’essa <<alienante>>: la subordinazione delle aspettative di ciascuno, fondate sull’alleanza coniugale o comunque ingenerate dalla dimensione familiare, alle (soggettive e mutevoli) esigenze di sviluppo della personalità altrui”. L’orientamento sostenuto, peraltro, non contraddice la necessità di un riconoscimento di diritti per nuclei familiari anche non uniti in matrimonio (perché in termini di politica del diritto è la “sostanza” di un nucleo affettivo che conta); si vorrebbe, però, mettere in guardia dalla deriva insita nell’assunto per cui tale sostanza affettiva vada sempre e comunque tutelata in via risarcitoria.
[24] In senso contrario, si è recentemente espressa la Suprema Corte (Cass. 3 febbraio 2011, n. 2557, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2011, 7-8, 656) riconoscendo “il diritto alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia, alla inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrice della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.”. Va rimarcato che la visione complessiva che ispira questo discorso giuridico assume la famiglia come formazione sociale nella quale l’individuo ha il diritto di realizzarsi in maniera libera e piena; la conseguenza da trarne è che si verifica una lesione ogni volta in cui l’individuo, nell’ambito o per mezzo della famiglia, non realizza pienamente la propria personalità. Il rischio evidente di questo ragionamento è quello di una dilatazione dell’area delle condotte illecite in nome della realizzazione dell’individuo “attraverso la famiglia”, più che “nella famiglia”. In senso conforme al testo, la Commissione parlamentare, che si è occupata della riforma della filiazione, ha giustamente escluso dal novero dei diritti del figlio elencati dal nuovo art. 315-bis c.c. il diritto ad essere amati.
[25] L’art. 330 c.c. dispone che “Il giudice può pronunziare la decadenza dalla potestà quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio”.
[26] In un’ottica de iure condendo, sembra dovere maturare una riflessione sui limiti della funzione generale del risarcimento del danno, pena la perdita di significato dei numerosi e articolati istituti del diritto privato, che vengono sacrificati proprio in nome della pretesa generalità della responsabilità civile.
[27] Le considerazioni del testo nulla tolgono al dato acquisito della coesistenza dei rimedi specifici del diritto di famiglia con quelli del diritto privato generale.
[28] Parte della dottrina appare favorevole proprio a quest’ultima apertura. In questo senso, DOGLIOTTI (a cura di), Affidamento condiviso cit., 85: “Forme di abuso e abbandono che implicano un danno, in particolare non patrimoniale e ancora più <<specificatamente>> esistenziale, possono essere contrastate in forza delle regole ex art. 2043 c.c.. Diverse sentenze sia di merito e recentemente di legittimità hanno affermato l’applicabilità delle norme in tema di responsabilità extracontrattuale in occasione dei doveri coniugali da un lato e genitoriali dall’altro. Perché non utilizzarle nel caso di abuso e illeciti da parte dei figli nei confronti dei genitori al di fuori delle ipotesi penalmente rilevanti? Come nel caso del figlio adulto e autonomo che omette di assistere almeno moralmente il genitore magari anziano in difficoltà, semidepresso, affetto da demenza senile, ecc.”. Nel senso indicato nel testo, cfr. RUSSO, L’illecito familiare: l’ampliamento della sfera dei legittimati attivi in Fam. Pers. Succ., 2012, 2, 131 s..
[29] Sul punto, sembra necessario fare riferimento ad altre scienze per capire quali siano gli approcci pedagogici ottimali. Non sembra cioè che si possa individuare la forma di tutela più adeguata direttamente dai risultati della dottrina in punto di funzione della tutela risarcitoria. In proposito, RUSSO, L’illecito familiare, cit., osserva che il sistema “si fonda sulla presunzione che la soddisfazione compensativa per il dolore consista unicamente nel consumo. Si finisce così con l’attribuire a beni come la salute o la vita, che tutti pure definiscono <<incommensurabili>>, un valore di scambio che, per definizione, non hanno. Questa obiezione riapre la discussione sulla funzione del risarcimento del danno, relativa al se essa sia da considerarsi compensativa, satisfattoria-consolativa ovvero punitiva”. Mai come nel caso dell’illecito endofamilare sembrano doversi rimeditare l’esigibilità e la doverosità civilisticamente intesa della condotta, prim’ancora di riflettere sulla funzione in concreto esercitata dal rimedio risarcitorio.
[30] A fronte della complessità delle nuove tipologie familiari, sembra perciò irrinunciabile un approccio più meditato al problema della responsabilità, multidisciplinare e ben aperto alla cultura della conciliazione: cfr. sul punto CORDIANO, Nuovi contesti familiari e nuove esigenze di tutela: strumenti deflattivi e riduzione dei costi individuali nella crisi familiare, in Fam. Pers. Succ., 2012, 1, 58 s.
[31] In questo senso, cfr. PARADISO, Famiglia e responsabilità cit., 16. Quanto sostenuto non significa affatto recuperare l’immunità familiare, concetto largamente superato in ambito civilistico, ma solo equiparare le condizioni di configurabilità del danno endofamiliare a quelle di un danno cagionato al di fuori della famiglia. Perciò, pur condividendosi la prudenza con cui in dottrina si segnala che nella formazione sociale “famiglia” “il giudice, per tutelare il singolo, potrà entrare raramente, e solo di fronte alle più gravi violazioni” (BASINI, Infedeltà matrimoniale cit., 101), non sembra potersi aderire all’assunto per cui la preesistenza del dovere di solidarietà familiare, a cui il danneggiato è vincolato verso il danneggiante, alzi la soglia tanto della rilevanza delle condotte illecite quanto, soprattutto, dei danni risarcibili (ibidem).
[32] Si perviene a conclusioni analoghe a quelle maturate su un fronte distinto, quello della violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale, da parte di PLAIA, Il comportamento omosessuale del coniuge tra invalidità del matrimonio, addebito della separazione e responsabilità endofamiliare, in Fam. e dir., 2009, 6, 565, in nota a Cass. Civ., sez. I, 25 marzo 2009, 7207. L’Autore, domandandosi se il coniuge omosessuale sia responsabile contrattualmente o extra-contrattualmente nei confronti dell’altro coniuge, risponde negativamente, non potendosi imputare la violazione di un dovere ad un soggetto che è incapace di assumere l’obbligazione stessa. Ne deriva che in altro territorio è più adeguato cercare il congegno di tutela giuridica offerta al coniuge tradito, quello delle invalidità matrimoniali.
[33] Si propende, infatti, per una ricostruzione del risarcimento del danno ex art. 709 ter del codice di procedura civile come rimedio sanzionatorio, equivalente ad un’ipotesi di sanzione civile o pena privata. In al senso, anche Trib. Novara, 21 luglio 2011 cit.
[34] In questi termini, anche la giurisprudenza della Cassazione (Civ., sez. I, 20 gennaio 2012, 784) riconosce la possibile inidoneità dei genitori all’affidamento: “Quando entrambi i genitori non sono idonei all’affidamento (dovrebbe trattarsi appunto di una situazione assai grave) o quando essi stessi lo rifiutano, si deve provvedere al collocamento, possibilmente presso parenti. Se non vi sono parenti oppure questi non sono idonei, sussiste la possibilità, come ipotesi del tutto residuale, onde evitare che il fanciullo si trovi in una situazione non dissimile da quella di abbandono, che costituisce il presupposto dell’adozione legittimante, di collocamento del minore presso una terza persona e in un istituto di educazione, quale tipico intervento assistenziale”.
[35] Cass. Civ., sez. I, 10 aprile 2012, 5652 in Corr. Giur., 2012, 12, 1457, con nota di FORTE, Il risarcimento del danno cit..
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