Introduzione
Si verifica sempre più frequentemente nel panorama nazionale e internazionale il fenomeno della fusione di aziende appartenenti al medesimo gruppo societario, si a parla a tal proposito di fusione per incorporazione oppure fusione impropria, disciplinata all’art. 2501 c.c. Diverse possono essere le necessità che inducono a creare tale in nuovo assetto organizzativo. In questa tipologia di fusione il fine ultimo, per un verso è individuabile nell’ottimizzazione delle risorse finanziarie, per altro nei vantaggi che si ricavano sul piano della continuità dell’attività d’impresa.
L’intenzione dello scrivente è quella di analizzare le conseguenze processuali della chiamata in giudizio di una società incorporata in un’altra e dunque non più esistente.
Al fine di individuare le conseguenze processuali di un’errata “vocatio in ius”, risulta utile partire dall’analisi di una recentissima sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, n. 21970 del 30 luglio 2021, con la quale la Corte ha affrontato le conseguenze della legittimazione attiva e passiva di una società incorporata; per ciò che qui interessa, nella sentenza si legge espressamente: “la fusione realizza una successione universale corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati.” Si ricava, non senza dubbi e perplessità dottrinali, come la giurisprudenza abbia riconosciuto alla società incorporate tutti gli effetti di una successione a titolo universale.
Le conseguenze dell’errata “vocatio in ius”
Posta la precedente e necessaria premessa si hanno gli elementi per analizzare le conseguenze della chiamata in giudizio di una società estinta a seguito della fusione per incorporazione.
La giurisprudenza di legittimità e di merito, da tempo, segue l’orientamento richiamato nella sentenza della Cass. civ. Sez. I, Ord., (ud. 28/02/2020) del 29/05/2020, n. 10301, la quale ha ribatido: “ Questa Corte,[..]ha al proposito osservato che la citazione in giudizio notificata ad una società già incorporata in un’altra è nulla per inesistenza della parte convenuta, ma tale nullità, rilevabile d’ufficio, resta tuttavia sanata per effetto della costituzione in giudizio della società incorporante, indipendentemente dalla volontà e dall’atteggiamento processuale di questa, atteso che la vocatio in ius di un soggetto non più esistente, ma nei cui rapporti sia succeduto un altro soggetto, consente comunque di individuare il rapporto sostanziale dedotto in giudizio, realizzando un vizio meno grave rispetto a quello da cui è affetta la vocatio mancante dell’indicazione della parte processuale convenuta, che è sanabile mediante la costituzione in giudizio di chi, malgrado il vizio, si sia riconosciuto come convenuto.” ( Nello stesso senso si veda: Tribunale di Firenze, 27/02/2018, n. 585; Cass. civ. Sez. III, del 3/05/2016, n. 8690; Cass. civ. Sez. III, del 18/03/2014, n. 6202; Tribunale di Bologna Sez. I, 20/06/2011: Cass. civ. Sez. III, del 28/02/2008, n. 5273; Cass. civ. Sez. I, del 11/ 04/ 2003, n. 5716.).
Dunque, nonostante la citazione sia viziata da nullità, la giurisprudenza ritiene applicabile anche in tale circostanza mediante due modalità sanatorie: – rituale rinnovazione della citazione entro un termine perentorio. In questo caso il vizio è sanato sin dal momento della notifica della prima citazione; se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo ne segue l’estinzione del processo; – con la costituzione del convenuto (elemento su cui fa leva la giurisprudenza nel caso di specie) che sana in maniera retroattiva (ex tunc) i vizi dell’atto poiché l’atto ha raggiunto lo scopo che l’ordinamento gli ha assegnato.
In un orientamento opposto, e minoritario, si colloca la sentenza della Cassazione civ. Sez. I, del 14/04/1998, n. 3780: “ La parte che propone l’impugnazione non può prescindere dal mutamento dello stato della controparte intervenuto anteriormente alla proposizione dell’impugnazione medesima, salvo che provi di averlo ignorato senza sua colpa. Pertanto, nel caso in cui dall’istanza di notifica della sentenza risulti che la società originariamente parte in causa si è fusa o trasformata in altra società dando così luogo ad un ente diverso, è inammissibile l’impugnazione proposta e notificata nei confronti dell’originaria controparte societaria, e cioè nei confronti di un soggetto non più esistente, anzichè di quello ad esso succeduto ed agevolmente individuabile dall’esame dell’istanza che precede la notifica, restando priva di effetto sanante – in considerazione dell’inesistenza della “vocatio in ius” – l’avvenuta costituzione della nuova società.”
Conclusione
L’orientamento seguito dalla giurisprudenza è lodevole perché consente di assicurare adeguata tutela alla parte non colpita dall’evento (che può così individuare facilmente il destinatario delle sue notificazioni) e di garantire, attraverso la ininterrotta presenza del procuratore (pensiamo all’ipotesi in cui l’atto di citazione in appello venga notificato al difensore del primo grado di giudizio), il diritto di difesa e di azione delle società coinvolte nelle operazioni di fusione. La “chiamata” nel giudizio di gravame dell’ente fuso non altera il gioco processuale, né comporta un vizio del contraddittorio, dal momento che consente ugualmente di individuare il rapporto sostanziale dedotto e il soggetto contro cui l‘impugnazione è proposta. L’onere di diligenza della controparte viene ragionevolmente bilanciata con quello gravante sulla società che ha dato luogo all’evento, anche in considerazione del fatto che essa, succedendo nei c.d. stati di scienza della società fusa, è necessariamente consapevole dei rapporti già pendenti.
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