L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla natura del procedimento di verifica del rispetto della quota d’obbligo di energia rinnovabile

Pur rimanendo le azioni della società di proprietà della mano pubblica, considerata la partecipazione totalitaria del Ministero dell’Economia e delle Finanze al capitale della società.

Le funzioni societarie

Ai sensi dell’art. 4 dello Statuto sociale, allegato all’atto costitutivo del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., la società ha per oggetto l’esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare le attività di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell’energia elettrica di cui all’articolo 3, commi 12 e 13 e di cui all’articolo 11, comma 3 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modifiche e integrazioni, nonché le attività correlate di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e successive modifiche e integrazioni, in materia di promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità, comprese le attività di carattere regolamentare e le altre competenze, diritti e poteri ad esse inerenti. Ai sensi dell’art. 8 dello Statuto della società, i diritti dell’azionista sono esercitati d’intesa tra il Ministro dell’economia e delle finanze ed il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.

Il Gestore dei servizi energetici, dunque, risulta un soggetto privato che svolge pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate – tra l’altro – alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico.

Il fatto

Nella specie, andava osservato se le funzioni svolte dal Gestore consistevano, in particolare, nel verificare se gli importatori o i produttori di energia prodotta da fonti non rinnovabili avessero o meno rispettato, in rapporto all’annualità chiusa al 31 dicembre dell’anno precedente alla verifica, la cd. quota d’obbligo, e cioè l’obbligo legale di produrre e immettere in rete (ovvero di acquistare per il tramite dei cd. certificati verdi) una quota di energia prodotta da fonte rinnovabile.

Dal momento che il suddetto obbligo è posto nel preminente interesse della collettività alla graduale riduzione della componente di anidride carbonica presente nell’atmosfera e corrisponde al superiore interesse a verificarne la concreta osservanza da parte dello Stato (qui da intendersi sia come Stato-persona, in rapporto ai vincoli internazionali nascenti dalla firma del c.d. protocollo di Kyoto, sia come Stato-comunità in rappresentanza dell’ interesse collettivo al miglioramento della qualità ambientale), ne viene che il compito di verifica affidato al GSE si risolve in una eminente funzione amministrativa di controllo sull’attività economica privata.

Funzione espressamente stabilita dalla Carta costituzionale (art. 41, 3 comma, Cost.), che i pubblici poteri esercitano sull’attività economica privata per assicurare che la stessa persegua gli specifici fini sociali previsti dalla legge. In tale contesto, l’adempimento della quota d’obbligo, riguardata dal versante dei soggetti obbligati, si atteggia alla stregua di una prestazione patrimoniale imposta (art. 23 Cost.) la cui previsione a livello di normazione primaria (art. 11 del d.lgs. n. 79/99) soddisfa il requisito costituzionale della riserva relativa di legge.

Ciò premesso in linea generale riguardo alla natura giuridica del soggetto agente e della funzione amministrativa affidata in concreto alle sue cure, va ricordato che in base al principio di legalità (e dei suoi corollari in punto di tipicità e nominatività degli atti amministrativi a contenuto provvedimentale) un soggetto, anche privato, può emanare provvedimenti amministrativi solo nei casi previsti dalla legge, pacifico essendo (in base all’ art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241/1990) che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative debbano assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, e quindi in primis quello all’osservanza della legalità dell’azione amministrativa.

Nel caso in esame, ad assicurare il rispetto dei richiamati principi della riserva relativa di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte nonché di funzioni amministrative esercitate da soggetti privati, soccorre in via prioritaria ed assorbente la previsione legislativa di cui al richiamato art. 11 d.lgs. n. 79/99, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame.

E’ tale legge che individua i soggetti obbligati (importatori e i soggetti responsabili degli impianti che, in ciascun anno, importano o producono energia elettrica da fonti non rinnovabili) all’adempimento della quota d’obbligo e che costituisce la fonte dell’obbligo giuridico di natura patrimoniale loro imposto.

La decisione

L’Adunanza plenaria ritiene che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto al ridetto obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività provvedimentale.

Il suddetto potere si inscrive in un rapporto di naturale asimmetria fra le parti, ben rappresentato dalla tradizionale endiadi potestà-soggezione, propria dei rapporti di diritto amministrativo qualificati dalla autoritività dell’azione del soggetto agente.

Ritiene pertanto l’Adunanza plenaria che:”Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art. 11, d.lgs. n. 79 del 1999. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge; deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore “.

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