L’affidamento del figlio adottato

Nel corso del procedimento di divorzio, i coniugi rassegnano conclusioni congiunte in cui, tra l’altro, stabiliscano che il figlio minorenne, figlio biologico della moglie e di un terzo – interveniente nel volontario nel processo – e adottato ai sensi dell’art. 44 lett. b) l. n. 184/1983 dal marito, sia affidato ai genitori biologici. Il giudice accoglie le conclusioni dei coniugi, ponendo a fondamento argomentativo il principio di economia processuale e di contrarietà all’interesse del minore della frammentazione dei giudizi. Nel presente contributo, evidenziando le criticità della pronuncia in esame, si propone una diversa ricostruzione sistematica del coordinamento tra la disciplina dell’affidamento dei figli a seguito della crisi coniugale e la disciplina dall’adozione in casi particolari, in una chiave interpretativa che, pur tendente alla tutela del minore e dunque alla concentrazione dei giudizi, risulti aderente allo ius positum.

Sommario: 1. Il caso: Trib. Padova, 6.6.2018. – 2. L‘adozione del figlio del coniuge ex art. 44, lett. b), l. n. 184/1983. – 3. La partizione della responsabilità genitoriale tra genitore originario e genitore adottivo, specie con riguardo all’ipotesi dell’affidamento. – 4. Segue. La posizione del genitore non affidatario. – 5. Questioni processuali; 6. Volume

1. Il caso: Trib. Padova, 6.6.2018

La sentenza in commento conclude un giudizio di scioglimento del matrimonio, connotato da elementi di notevole complessità: l’ex marito aveva adottato ai sensi dell’art. 44, lett. b), l. n. 184/1983 il figlio della ex moglie, nato da una precedente relazione della signora e all’epoca non riconosciuto dal padre biologico. Successivamente alla adozione e alla sopravvenuta separazione dei coniugi interveniva il riconoscimento paterno. Nel procedimento di divorzio congiunto – cui interveniva ai sensi dell’art. 105 cod. proc. civ. anche il padre biologico – le parti rassegnavano conclusioni frutto dell’accordo trilaterale dei genitori (madre, padre adottivo e padre biologico), nelle quali si prevedeva l’affidamento condiviso del figlio ai genitori biologici, mantenendo però in capo al padre adottivo da un lato il diritto di frequentare settimanalmente il figlio e il diritto di vigilanza, dall’altro il dovere di contribuire quota parte al suo mantenimento. Nell’accogliere le risultanze delle pattuizioni delle parti, il Tribunale anzitutto afferma l’ammissibilità dell’intervento del padre biologico nel procedimento di divorzio, ritenendo soddisfatto il presupposto dell’interesse ad intervenire sulla base della esigenza – corrispondente al superiore interesse del minore – di giungere ad un’unica e contestuale regolamentazione dell’affidamento e del mantenimento del figlio. Nel merito, la soluzione proposta dalle parti pare al giudice conforme all’interesse del minore, e comunque diretta ad “adeguare la regolamentazione giuridica alla situazione di fatto delineatasi nella vita concreta del nucleo familiare” nonché a garantire la cura del minore e la continuità delle relazioni affettive “esistenti di fatto”.

La sentenza, pionieristica, appare rispondente ai canoni della ragionevolezza e del buon senso; tuttavia, in considerazione delle complesse questioni processuali e sostanziali involte, l’argomentare risulta talora fugace. Nel corso del commento si metteranno dunque in rilievo gli aspetti dubbi emergenti dall’analisi della fattispecie sottoposta all’attenzione del giudice padovano ed i passaggi argomentativi che, ad avviso di chi scrive, possono contribuire a sostenere la soluzione prospettata.

2. L’adozione del figlio del coniuge ex art. 44, lett. b), l. n. 184/1983

L’art. 44 l. n. 184/1983 prevede la regolamentazione della c.d. adozione in casi particolari (o adozione speciale), la quale, vincolata a presupposti tassativamente prescritti, persegue la finalità di realizzare il superiore interesse del minore, permettendo allo stesso l’inserimento in un ambiente familiare idoneo a garantirgli adeguata assistenza morale e materiale, senza tuttavia provocare la recisione dei legami – giuridici e affettivi – con la famiglia di origine⁽¹⁾.

Gli effetti limitati e parziali del procedimento permettono la formazione di un rapporto di filiazione “incompleto”, paragonabili in linea generale agli effetti di un riconoscimento ex art. 250 cod. civ. testo abrogato: il legame genitoriale insorgente conferisce infatti rilevanza e consistenza al rapporto personale tra adottante e adottando – in tutto e per tutto equiparabile ad un rapporto di filiazione tra genitore-figlio -, ma esclude l’insorgere di rapporti parentali con il nuovo nucleo familiare. Ciononostante, l’adozione in casi particolari fornisce una soluzione, per quanto parziale, a quelle situazioni che, prive dei requisiti richiesti ex art. 7 l. n. 184/1983, non potrebbero confluire in una adozione piena (artt. 1-21 l. n. 183/1983). In secondo luogo, ha il merito di riconoscere i rapporti affettivi significativi insorti tra l’adottante e il minore, dando veste formale al rapporto genitoriale “di fatto”. Il presupposto minimo e comune ai casi ex art. 44 l. n. 184/1983 sembra essere la sussistenza di un rapporto continuativo e stabile insorto non necessariamente in ragione e conseguentemente ad un comportamento abbandonico dei genitori originari.

L’elemento relazionale accomuna e giustifica l’adozione del parente e dell’affine, del coniuge del genitore e dei soggetti affidatari, permettendo contestualmente al minore di conservare i rapporti con i membri del nucleo familiare originario.

La tendenziale irrilevanza dello stato di abbandono – e dunque della dichiarazione dello stato di adottabilità(2) – appare evidente sia nella fattispecie prevista sub a), sia in quella sub b) dell’art. 44. Nel primo caso, si persegue lo scopo di assicurare al minore, privato dei rapporti genitoriali⁽³⁾, la permanenza in un ambiente familiare, ove egli possa ricevere cura e protezione da parte dei membri della sua famiglia o da adulti con i quali vi sia un legame stabile e duraturo, condizione da ritenersi preferibile alla dichiarazione dello stato di abbandono e alla allocazione in affidamento presso una famiglia estranea, in attesa di adozione(4).

Allo stesso modo, la lett. b) dell’art. 44 (c.d. step child adoption), fattispecie configuratasi nel caso in commento, prevede l’adozione del minore da parte del coniuge del genitore biologico affidatario, prescindendo da una situazione di abbandono, sia pure unilaterale⁽⁵⁾, dipendente dal genitore di origine, a cui, al contrario, viene richiesto di prestare il proprio consenso alla procedura (art. 45 l. n. 184/1983). Lo scopo appare dunque quello di consolidare il nucleo familiare creatosi a seguito delle nuove nozze del genitore, fermo restando che l’instaurazione di tale legame, occasionato da una condivisa quotidianità, non pregiudica il legame con il genitore originario. L’adozione in tal caso dunque risponde alla duplice funzione di tutelare l’unità della famiglia e di garantire l’interesse del minore a veder assurgere al piano giuridico un rapporto affettivo consolidato sul piano fattuale. Il provvedimento di adozione, in altri termini, riappiana la discrasia che si crea allorché colui che di fatto partecipa alla cura del minore non abbia alcuna responsabilità formale su di esso, così da evitare difficoltà nella gestione della quotidianità del minore.

Con specifico riferimento poi all’adozione ex art. 44, lett. b), l. ad., è significativo come la S.C. abbia affermato che presupposto indispensabile perché possa darsi luogo all’adozione, oltre alla qualità di affidatario del coniuge e alla corrispondenza dell’adozione all’interesse del minore, l’esistenza di un rapporto affettivo tra adottante e adottato, “necessariamente collegato ad una situazione di convivenza”. Tale elemento è stato ritenuto scriminante allo scopo di allargare le maglie applicative dell’adozione ex art. 44, lett. b), l. n. 184/1983 anche ai casi – invero dubbi in dottrina – in cui il genitore di origine non sia deceduto, non sia decaduto dalla responsabilità genitoriale e non abbia di fatto abbandonato il minore. In tale prospettiva il dettato normativo può apparire ambiguo o lacunoso, dato che, pur fondando l’adozione su elementi di per sé non definitivi e irreversibili, come nella specie il vincolo di coniugio e, come si deve ritenere, la convivenza con il minore, abbia comunque previsto che la revoca dell’adozione possa essere pronunciata dal Tribunale solo al ricorrere di circostanze gravissime, elencate all’art. 51 l. n. 184/1983, quali l’attentato alla via del coniuge effettuato dall’adottato o la commissione di altri gravi delitti.

L’adozione in casi particolari non estingue l’eventuale rapporto genitoriale originario ma si sovrappone ad esso, ancorché, almeno nella visione più accreditata, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetti al genitore adottivo, congiuntamente al genitore affidatario convivente⁽⁶⁾.

Per quanto riguarda il genitore non affidatario si ritiene che mantenga la titolarità e conservi una funzione di controllo e di visita⁽⁷⁾. La compressione della responsabilità genitoriale in capo al genitore non affidatario è infatti subordinata, almeno da un punto di vista formale, all’assenso dello stesso, il cui rifiuto ingiustificato può essere superato qualora sia considerato dal giudice contrario all’interesse del minore, o nel diverso caso in cui il genitore sia irreperibile (art. 46 l. n. 184/1983)⁽⁸⁾.

L’art. 45 l. n. 184/1983 richiede inoltre il consenso dell’adottante e dell’adottando che abbia compiuto il quattordicesimo anno di età, mentre qualora abbia compiuto il dodicesimo anno di età ha il diritto ad essere personalmente sentito, così come se di età inferiore, se dotato di capacità di discernimento⁽⁹⁾. L’esigenza è quella di verificare che il nuovo assetto familiare nascente corrisponda alla volontà nonché all’interesse del minore⁽¹⁰⁾. Qualora il genitore biologico all’epoca dell’adozione non avesse riconosciuto il figlio, la posizione di quest’ultimo è assimilabile a quella del minore abbandonato, cosicché nessun interpello è richiesto ai fini della pronuncia di adozione. Nondimeno, dato che l’adozione in casi particolari non implica la cessazione dei rapporti genitoriali con la famiglia di origine e non si crea uno stato di filiazione pieno che renda operativo il divieto di cui all’art. 253 cod. civ., si può ammettere che avvenga il riconoscimento del figlio dopo la pronuncia di adozione. La peculiarità, in tal caso, è che il riconoscimento non produce l’effetto di far sorgere in capo al genitore che riconosce l’esercizio della responsabilità genitoriale in capo all’adottante. Per questa ragione neppure si può giustificare in questa ipotesi specifica un intervento del giudice ex art. 252 cod. civ., relativo all’esercizio della responsabilità che in questo caso non si pone.

3. La partizione della responsabilità genitoriale tra genitore originario e genitore adottivo, specie con riguardo all’ipotesi dell’affidamento

Alcuni passaggi della sentenza mettono in luce, ancorché in maniera piuttosto criptica, come il profilo della necessaria contestualità della pronuncia sull’affidamento del figlio a seguito del divorzio tra i coniugi e dell’affidamento al genitore biologico risieda nella necessità di regolamentare le modalità di esercizio della responsabilità genitoriale, che presuppone un’opera interpretativa di coordinamento tra le disposizioni in materia di affidamento condiviso dei figli a seguito della crisi della coppia genitoriale⁽¹¹⁾ (artt. 337-bis ss. cod. civ.) e le disposizioni in materia di titolarità ed esercizio della responsabilità genitoriale sancite in materia di adozione in casi particolari.

Pare dunque utile ripercorrere, seppur brevemente, i tratti delle due normative, così da verificare in che termini e in che misura esse richiedano di essere tra loro coordinate. Per chiarezza espositiva pare utile in incipit analizzare la disciplina della responsabilità genitoriale in capo al genitore adottivo ex art. 44, lett. b), l. n. 184/1983 (d’ora in poi genitore adottivo). L’art. 48 l. n. 184/1983 sancisce sul punto che la responsabilità genitoriale e il relativo esercizio siano in capo ad entrambi i genitori, di guisa che il rapporto tra adottato e genitore adottivo è assimilabile al rapporto di adozione piena⁽¹²⁾.

La posizione del genitore adottivo è infatti comunque funzionale alla crescita armoniosa e di assistenza del figlio, nonché di mantenimento, rappresentanza e amministrazione del patrimonio; cosicché l’adottante è a tutti gli effetti qualificabile come “genitore” in senso giuridico. Quanto piuttosto rimane da verificare è quale sia la posizione del genitore biologico (o di origine), che pure conserva il rapporto genitoriale con il figlio. Tale profilo risulta invero non pacifico; secondo l’orientamento più accreditato la posizione del genitore sarebbe da qualificare alla stregua di quella del genitore non affidatario, conservando cioè una funzione di controllo, di guida e di indirizzo sull’esercizio della responsabilità genitoriale da parte dei genitori esercenti la responsabilità⁽¹³⁾. La stessa giurisprudenza sembra aver aderito a questa ricostruzione, evidenziando come il genitore adottivo acquisti il lato esterno della responsabilità, che si estrinseca nella rappresentanza del minore per gli atti civili e per l’amministrazione del patrimonio, mentre il c.d. lato interno della responsabilità “includente il dovere di cura e di educazione, esso non si estingue in capo al genitore naturale (salvo il caso di abbandono, incapacità e decadenza dalla potestà [ora responsabilità genitoriale]) e va coordinato con la potestà dell’adottante attraverso un’attività di guida e di controllo“⁽¹⁴⁾.

Per le medesime ragioni di continuità nel rapporto con la famiglia di origine, non è escluso che il minore frequenti i genitori biologici, sempre che non esistano provvedimenti limitativi in tal senso giustificati dalla contrarietà all’interesse del minore o perché decaduti dalla responsabilità genitoriale⁽¹⁵⁾.

Assume altresì rilevanza – specie in relazione al caso oggetto della sentenza in commento – la disciplina degli effetti della revoca della adozione sull’esercizio della responsabilità genitoriale, prevista all’art. 50 l. n. 184/1983: “Se, recita la norma, cessa l’esercizio da parte dell’adottante o degli adottanti della responsabilità genitoriale, il tribunale per i minorenni, su istanza dell’adottato, dei suoi parenti o affini o del p.m., o anche d’ufficio può emettere i provvedimenti opportuni circa la cura della persona dell’adottato, la sua rappresentanza e l’amministrazione dei suoi beni, anche se ritiene conveniente che l’esercizio della responsabilità sia ripreso dai genitori“. La disposizione da un lato evidenzia come vi sia una sorta di espansione della responsabilità genitoriale da parte dei genitori biologici del minore allorché la responsabilità genitoriale in capo al genitore adottivo cessi, dall’altro mette in rilievo la non automaticità di tale espansione, che necessita del veicolo giudiziale e dell’adozione di “provvedimenti opportuni”⁽¹⁶⁾. Sul piano più generale, la disposizione appare significativa in quanto conferma che l’adozione implica uno stato di quiescenza della responsabilità genitoriale in capo al genitore biologico nei termini anzi esposti, e nel contempo una sorta di continuità (ancorché non ex lege) delle funzioni genitoriali (rectius dell’esercizio della responsabilità genitoriale), dal genitore biologico a quello adottivo, che non può non corrispondere alla duplice ratio di far sì che il figlio cresca all’interno di un contesto familiare e di evitare una duplicazione delle figure genitoriali.

Quanto al primo profilo, la “riespansione” della responsabilità genitoriale in capo al genitore originario, sebbene mediata dall’intervento giudiziario, consente infatti al figlio non solo di evitare “lacune” nella cura, nella rappresentanza e nell’amministrazione dei beni che intuitivamente si porrebbe in contrasto con il suo interesse, ma prefigura il genitore originario – se ciò sia possibile – come soggetto deputato a “succedere” nel pieno delle funzioni a quello adottivo.

In relazione al secondo profilo evidenziato, pare a chi scrive come la predetta alternanza indichi la preferenza dell’ordinamento per una univoca imputazione della responsabilità genitoriale, a dire che la funzione materna o paterna deve essere assolta formalmente da un solo padre e una sola madre. Si tratta di un principio invero più volte ultimamente ribadito dalla giurisprudenza ad altro riguardo, ma che trova nelle norme in tema di esercizio della responsabilità genitoriale nell’ipotesi di adozione in casi particolari una indiretta conferma. In tale prospettiva la condivisione c.d. “interna” della responsabilità costituisce elemento di fatto, ancorché non irrilevante per il diritto.

Il richiamo dell’art. 50 l. ad. nel caso di specie è ad avviso di chi scrive congruente con il caso deciso dal tribunale padovano, in quanto tra le ipotesi di cessazione della responsabilità genitoriale del genitore adottivo, come tra breve si dimostrerà, può includersi anche quello dell’affidamento esclusivo all’altro genitore.

Ai sensi dell’art. 337-quater cod. civ., infatti, il giudice può, in caso di crisi della coppia genitoriale o controversie sull’affidamento, disporre che il figlio venga affidato ad uno solo dei genitori, allorché l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. Orbene, il provvedimento di affidamento monogenitoriale implica che uno dei genitori venga escluso dall’affidamento e “cessi dall’esercizio” della responsabilità genitoriale. Si tratta pertanto di un caso assimilabile a quello disciplinato dall’art. 50 l. n. 184/1983, cosicché le due norme costituiscono un ponte di raccordo – invero non tracciato dalla sentenza in commento – tra la disciplina dell’adozione in casi particolari e la disciplina dell’affidamento dei figli.

Nel descritto quadro trova fondamento argomentativo il passaggio della sentenza in cui si asserisce che “non vi è sostituzione tra due genitori (padre adottivo e padre biologico) con venir meno della responsabilità genitoriale in capo al genitore adottivo, bensì la previsione di una diversa regolamentazione delle modalità di esercizio della responsabilità genitoriale, nel senso della permanenza in capo al genitore adottivo di un dovere di vigilanza e controllo ex art. 337-quater, comma 3°, cod. civ., oltre che di un rapporto effettivo con il figlio minore e dell’obbligo di mantenere lo stesso”. Nella decisione relativa alla “gestione della responsabilità genitoriale” la valutazione del giudice non può tuttavia di per sé esaurirsi nella presa d’atto dell’alternanza del ruolo genitoriale tra genitore biologico e genitore adottivo: tale alternanza infatti non solo non è automatica – stante il disposto dell’art. 50 l. ad., ma neppure può dispensare il giudice dal motivare la scelta (logicamente antecedente a quella sulla assunzione della responsabilità da parte del genitore biologico) di escludere il genitore adottivo dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

Una sorta di presunzione di corrispondenza di contrarietà all’interesse del minore dell’affidamento all’altro genitore (cioè quello adottivo) – che non esime comunque il giudice, ad avviso di scrive, dal motivare sul punto – è data dalla cessazione della convivenza tra i coniugi; convivenza, implicante condivisione di vita, compartecipazione alla gestione del figlio e continuità delle relazioni affettive, che aveva all’epoca giustificato il provvedimento di adozione ai sensi dell’art. 44, lett. b), l. n. 184/1983.Se la cessazione della convivenza, come messo in precedenza in rilievo, non è causa di revoca dell’adozione, può tuttavia costituire il fondamento sufficiente per limitare l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte dell’adottato (che ne mantiene dunque solo la titolarità, unitamente al diritto di compartecipazione limitata); cessata la convivenza con il genitore “adottivo” e ripristinato uno stato di neutralità di questi rispetto alla condivisione quotidiana della cura, dell’educazione e dell’assistenza morale e materiale, risulta necessario verificare se non sia maggiormente corrispondente all’interesse del minore che sia il genitore biologico ad esercitare la responsabilità genitoriale, se rimasta fino a quel momento quiescente.

Una volta cessata la convivenza, a fronte dello scioglimento del rapporto di coniugio che aveva concorso a fondare il provvedimento di adozionein casi particolari, può ritenersi che riemerga il primato del legame biologico rispetto a quello civile, cosicché il vincolo dell’adozione – pur permanente – si contrae, se possibile, a vantaggio di quello biologico. Il che non solo a tutela dell’interesse del minore ad essere cresciuto dai genitori biologici, ma anche ad eventuale tutela dell’interesse del genitore adottivo a non essere gravato in maniera ultronea dal legame formale di filiazione anche allorché i fatti lo abbiano superato.

La più specifica considerazione della “contrarietà” all’interesse del minore dell’affidamento al genitore adottivo potrebbe allora trarre argomento dalla considerazione per la quale, una volta che il genitore adottivo e quello biologico sono “equidistanti” al minore per via della cessazione della convivenza, potrebbe essere contrastante con l’interesse del minore sacrificare il genitore biologico, idoneo ad esercitare la responsabilità genitoriale, privilegiando quello adottivo.

La valutazione dei predetti elementi, tuttavia, non può che essere radicata nel caso concreto, e dunque motivata da parte del giudice, tenuto conto dell’interesse del singolo minore del cui affidamento si tratti. In un caso come quello oggetto della sentenza in commento, in cui già di fatto i legami con il genitore adottivo si erano allentati col cessare della convivenza, la decisione di escluderlo dall’esercizio della responsabilità genitoriale appare conforme all’interesse del minore; diverso sarebbe allorché il giudice ritenesse invece pregiudizievole per il minore sacrificare il ruolo di genitore “sociale” assunto dall’adottante, reputando dunque preferibile l’affidamento condiviso agli ex coniugi.

4. Segue. La posizione del genitore non affidatario

Chiarito che a seguito del divorzio il genitore adottivo può essere o meno affidatario del figlio, resta inteso che il giudice del divorzio debba pronunciarsi sulle modalità di frequentazione eventualmente escludendole se contrarie all’interesse del minore, ma di norma per contro garantendo la continuità affettiva del figlio mediante la previsione delle modalità di frequentazione di questi con il genitore adottivo non più convivente. Sia consentito precisare come non possa al riguardo discorrersi di “continuità delle relazioni affettive esistenti di fatto” – come invece si legge nella sentenza in commento -, perché i legami tra genitore adottivo e figlio sono qualificabili invece come rapporti di diritto e come tali vanno inquadrati de plano nell’ambito di tutela prestata al comma 1, dell’art. 337-ter cod. civ., in forza del quale il figlio minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, nonché di ricevere da entrambi cura, educazione, istruzione e assistenza morale.

Allorché alla esclusione dall’esercizio della responsabilità genitoriale corrisponda la speculare assunzione della stessa da parte del genitore biologico, la rappresentanza del minore deve essere accentrata in capo a quest’ultimo, non solo per evitare frammentazioni di potere decisionale che, come detto, si pongono in contrasto sia con i principi vigenti in materia, sia con l’interesse del minore, ma ancor più perché in tal senso milita l’art. 50 l. n. 184/1983 che governa il passaggio di responsabilità tra il genitore adottivo e quello biologico. Viceversa, allorché si tratti di un provvedimento di affidamento monogenitoriale “puro” non è escluso che il genitore adottivo conservi potere di decisione, ovvero di controllo ex art. 337-quater cod. civ. secondo quanto il giudice riterrà opportuno e conforme all’interesse del minore.

Qualora invece il giudice si limiti a provvedere nel senso dell’affidamento condiviso agli ex coniugi, si deve ritenere che la posizione del genitore biologico rimanga invariata. Deve escludersi che possa domandare alcun provvedimento, perché non si pone il problema della cessazione dalla responsabilità genitoriale del genitore adottivo e dunque non viene in considerazione alcuna esigenza di coordinamento con la legge sull’adozione.

5. Questioni processuali

Se è vero che, come sostenuto, esclusione del genitore adottivo dall’affidamento e riespansione dell’esercizio della responsabilità genitoriale in capo all’altro genitore costituiscono fasi tra loro logicamente differenziate, l’una conseguente all’altra, si tratta ora di verificare quali siano gli schemi processuali all’interno dei quali tali provvedimenti debbono essere assunti⁽¹⁷⁾.

La sentenza in commento, sottolineando l’opportunità che i provvedimenti sull’affidamento vengano assunti contestualmente – onde evitare duplicazioni di giudizi e allungamenti dei tempi processuali a discapito della pronta soddisfazione dell’interesse del figlio – ammette l’intervento volontario in giudizio del genitore biologico, di per sé estraneo al giudizio di scioglimento del matrimonio. A sostegno della soluzione il tribunale pone un duplice argomento: l’ammissibilità dell’intervento nel giudizio di separazione e divorzio del figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente e la disciplina dell’affidamento e dell’adozione così come modificata dalla legge sulla continuità affettiva, che prevede infatti che siano coinvolti nel procedimento i soggetti potenzialmente coinvolti.

Gli argomenti sono invero a sostegno della partecipazione del genitore biologico al procedimento di divorzio, questione che tuttavia – secondo l’impostazione che si predilige – si pone in ordine successivo rispetto al profilo dell’ammissibilità di emanare i provvedimenti nei confronti del genitore biologico ex art. 50 l. n. 184/1983 contestualmente – e dunque nel medesimo procedimento – alla pronuncia sul divorzio.

Un conto infatti è verificare che, in quanto il procedimento ha un determinato thema decidendum, debbano essere coinvolti necessariamente soggetti di per sé estranei alla causa principale, altro è affermare che tale connessione vi sia e che le questioni possano essere trattate nel medesimo procedimento. Di più, la riunione di tali procedimenti pare ostacolata dal tenore letterale dell’art. 50 l. ad., che rimanda alla competenza del t.m. i provvedimenti conseguenti alla cessazione dell’esercizio della responsabilità genitoriale del genitore adottivo e di eventuale riespansione di essa in capo al genitore di biologico. Ci si domanda pertanto se possa avanzarsi una ipotesi interpretativa che consenta di configurare invece la competenza del t.o. – nella specie nel corso del procedimento di divorzio – per l’adozione dei provvedimenti nei confronti del genitore biologico.

Al riguardo viene in rilievo il disposto di cui all’art. 38 disp. att. cod. civ. ai sensi del quale sono eccezionalmente emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti ex art. 333 cod. civ. nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’art. 316 cod. civ. La norma non è di per sé dirimente per risolvere in senso positivo il quesito anziposto della riunione sotto la competenza del giudice del divorzio dell’adozione dei provvedimenti ex art. 50 l. n. 184/1983, dato che l’art. 38 disp. att. cod. civ. si riferisce alle differenti fattispecie in cui la controversia sull’affidamento dei figli a seguito di separazione o divorzio si sommi ad iniziative processuali ulteriori, ossia a quelle ex artt. 330 o 333 cod. civ.

Nondimeno, essa non è priva di rilievo in quanto indice del favore dell’ordinamento per la concentrazione della tutela del minore, mediante l’adozione di provvedimenti che regolino unitariamente la responsabilità genitoriale. La stessa giurisprudenza di legittimità ha valorizzato tale aspetto della norma, allorché ha affermato che la principale chiave interpretativa per superare i dubbi posti dalla norma deve ravvisarsi nella “necessità di attuare il principio di concentrazione delle tutele”⁽¹⁸⁾. In secondo luogo, l’art. 38 disp. att. afferma la competenza del t.o. a pronunciarsi in relazione ai procedimenti de potestate, almeno allorché ciò risponda al principio di economia processale e di garanzia della miglior tutela del minore.

Alla luce di tali principi pare opportuno interpretare anche la norma sulla competenza dettata all’art. 50 l. ad. È infatti possibile sostenere che la competenza del tribunale minorile per l’adozione dei provvedimenti opportuni susseguenti alla cessazione della responsabilità genitoriale in capo all’adottante anche se ritiene che l’esercizio della responsabilità genitoriale sia ripresa dai genitori, si riferisca al caso “tipo” in cui il provvedimento di cessazione della responsabilità genitoriale sia assunta con provvedimento del tribunale per i minorenni ai sensi dell’art. 330 o 333 cod. civ., in ottemperanza al principio di concentrazione delle tutele. E se questa è la ratio, parrebbe specularmente più sintonico con il sistema ritenere che, allorché la cessazione della responsabilità genitoriale in capo all’adottante sia assunta dal giudice del divorzio o della separazione, i provvedimenti conseguenziali di affidamento al genitore biologico siano rimessi alla competenza del tribunale ordinario.

Se il favor per la concentrazione delle tutele consente di rispondere positivamente al quesito relativo alla competenza del giudice del divorzio ad assumere contestualmente i provvedimenti ex art. 50 l. ad., si apre all’interprete una serie di ulteriori complesse questioni di ordine processuale, quali l’ammissibilità dell’intervento del genitore nel giudizio non già (e non più) in qualità di interveniente volontario, bensì di parte processuale; la valutazione circa la necessità di integrare il contraddittorio – sia nel caso di divorzio su domanda congiunta che di divorzio contenzioso -; l’ampiezza dei poteri del giudice e dell’autonomia delle parti. Di guisa che, in conclusione, il giudice del divorzio sembra stretto nell’alternativa se rimanere fedele ai formalismi processuali – e prudentemente rimettere ad un successivo giudizio ex art. 252, comma 1°, cod. civ. la decisione circa la gestione dell’esercizio della responsabilità tra i genitori biologici – ovvero regolamentare contestualmente anche l’affidamento del minore al genitore biologico, sia per ragioni di “economia processuale, sia soprattutto per ragioni di uniformità delle decisioni”⁽¹⁹⁾.

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La tutela giuridica del minore Il volume si propone di offrire una panoramica della normativa nel particolare settore che riguarda il diritto minorile, con approfondimenti in ordine alle problematiche delle scelte dei genitori che si ripercuotono sulla vita dei figli. Nel manuale vengono affrontate le tematiche afferenti a quei diritti che affondano le radici nei principi della Convenzione Onu sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza. Tali diritti vengono messi in serio pericolo quando padri e madri affrontano la fine del loro rapporto e dovrebbero mantenere un costruttivo rapporto genitoriale; purtroppo, invece, la realtà ci mostra quanto sia difficile preservare le relazioni familiari. Tale difficoltà è stata recepita anche dall’Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza che nella neonata “Carta dei diritti dei figli nella separazione dei genitori” prevede in apertura il diritto dei figli di continuare ad amare ed essere amati da entrambi i genitori e di mantenere i loro affetti. Secondo tale documento, bambini e adolescenti hanno il diritto di essere informati e aiutati a comprendere la separazione (o fine del rapporto) dei genitori, il diritto di essere ascoltati e quello di ricevere spiegazioni sulle decisioni che li riguardano, per giungere poi all’individuazione dei diritti come quello all’ascolto e alla partecipazione, del diritto a preservare le relazioni familiari, a non essere separati dai genitori contro la propria volontà, a meno che la separazione non sia necessaria nell’interesse preminente del minorenne. Ciò premesso, è doveroso evidenziare che i principi che regolano il diritto minorile sono materia d’interpretazione da parte dei magistrati, ma la loro conoscenza è necessaria anche nella formazione degli avvocati e in coloro che operano in questo settore.Cristina Cerrai, Avvocato in Livorno, patrocinante in Cassazione, ha una formazione specifica nell’ambito del diritto di famiglia e dei mi- nori. Ha ricoperto il ruolo di Coordinatore Nazionale dell’Osservatorio di Diritto di Famiglia e dei Minori della Giunta A.I.G.A. Attualmente, in qualità di Consigliera di Parità della Provincia di Livorno, è responsabile del centro di ascolto antiviolenza “Sportello VIS”.Stefania Ciocchetti, Avvocata formata nel diritto di famiglia, si occupa di mediazione familiare dal 1995; componente Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento c/o Fondazione Scuola Forense Barese; componente Commissione Famiglia c/o COA Bari, nomina a componente Consiglio Distrettuale di Disciplina (distretto di Corte Appello Bari) per il prossimo quadriennio.Patrizia La Vecchia, è avvocato in Siracusa con una formazione specifica nell’ambito del diritto civile ed in particolare del diritto di famiglia e dei minori; già relatrice in numerosi convegni e corsi di formazione in materia di tutela dei minori e violenza alle donne; già componente dell’osservatorio del Diritto di famiglia dell’AIGA, autrice e curatrice di diverse pubblicazioni in materia di diritto di famiglia e minorile. Oggi Vicepresidente della Sezione di Siracusa.Ivana Enrica Pipponzi, Avvocata cassazionista, ha una formazione specifica nell’ambito del diritto di famiglia e dei minori. A seguito della sua provata esperienza specifica, ha ricoperto le cariche di componente dell’Osservatorio Nazionale di Diritto di Famiglia e dei Minori di AIGA, di responsabile nazionale del Dipartimento “Diritto di Famiglia e Persone” e di coordinatrice del Dipartimento “Persona e Tutela dei Diritti Umani” della Fondazione AIGA “Tommaso Bucciarelli. Già Commissaria Regionale per le Pari Opportunità della Regione Basilicata, è l’attuale Consigliera Regionale di Parità per la Basilicata. Coautrice di numerosi volumi editi dalla Maggioli Editore in materia di Diritto di famiglia, dei minori e Successioni.Emanuela Vargiu, Avvocato cassazionista, formata nel diritto civile ed amministrativo; da dieci anni patrocinatore di cause innanzi alle Magistrature Superiori, esercita la professione a Cagliari. È autrice di diverse pubblicazioni giuridiche in materia di Diritto di famiglia e successioni.Contenuti on line L’acquisto del volume include la possibilità di accedere al sito https://www.maggiolieditore.it/approfondimenti, dove sono presenti significative risorse integrative, ovvero il formulario, in formato editabile e stampabile, la giurisprudenza e la normativa di riferimento. Le indicazioni per effettuare l’accesso sono all’interno del volume. Cristina Cerrai, Stefania Ciocchetti, Patrizia La Vecchia, Ivana Enrica Pipponzi, Emanuela Vargiu | 2019 Maggioli Editore 34.00 €  32.30 € Scopri di più

Note

(1) In argomento si v. C.M. Bianca, Diritto civile, 2.1, La famiglia, VI ed., Giuffrè, 2017, 500 ss.; Giusti, L’adozione dei minori di età in casi particolari, nel Trattato Bonilini, IV, La filiazione e l’adozione, Utet, 2016, 3945 ss.; Dogliotti, sub artt. 1-69, in Codice della famiglia, a cura di Sesta, III ed., Giuffrè, 2015, 2257 ss.; Id., Adozione e affidamento, nel Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, IV, Filiazione, adozione, alimenti, a cura di Auletta, IV, Giappichelli, 2012, 517 ss.; Collura, L’adozione in casi in particolari, nel Trattato dir. fam., diretto da Zatti, II, Filiazione, a cura di Collura-Lenti-Mantovani, II ed., Giuffrè, 2012, 725 ss.; Ciraolo, sub art. 44, Dell’adozione in casi particolari e dei suoi effetti, nel Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Della famiglia, a cura di Balestra, Leggi collegate, Utet, 2010, 249 ss.; Tommasini, Dell’adozione in casi particolari e dei suoi effetti, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian-Oppo-Trabucchi, VI, 2, Cedam, 1993, 456 ss.; Rossi Carleo, L’adozione e gli istituti di assistenza ai minori, nel Trattato Rescigno, IV, Persone e famiglia, III, Utet, 1982, 269 ss.

(2) In argomento si v. Dogliotti, sub artt. 7-8, in Codice della famiglia, a cura di Sesta, III ed., Giuffrè, 2015, 2152.

(3) La condizione di abbandono non sussiste infatti qualora il minore venga accolto da un parente entro il 4° grado, fermo restando che egli rimane privo “della posizione di figlio”, così come fa notare C.M. Bianca, op. cit., 501.

(4) Dogliotti, L’adozione in casi particolari, nel Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, IV, Filiazione, adozione, alimenti, a cura di Auletta, IV, Giappichelli, 2012, 517.

(5) Giusti, op. cit., 3954.

(6) C.M. Bianca, op.cit., 501; Giusti, cit.

(7) C.M. Bianca, op. cit., 501.

(8) Dogliotti, L’adozione in casi particolari, cit., 523.

(9) Corte cost., 18.2.1988, n. 182, in Dir. fam. e pers., 1988, 680, la quale è ha dichiarato la illegittimità costituzionale della norma ex art. 45 e 46, nella parte in cui si riconosceva natura ostativa al rifiuto espresso dal rappresentante legale, nonostante l’eventuale pregiudizio recato in capo al figlio. La valutazione circa l’effettiva corrispondenza dell’interesse del minore e della volontà espressa riguarda anche il consenso espresso dall’adottante, che deve essere respinto qualora non persegua il benessere del minore, ma la volontà di allontanare il padre biologico (Trib. min. Torino, 6.10.1988, in Dir. fam. e pers., 1988, 1731).

(10) Per una ricostruzione della problematica legata alla funzione del consenso si v. Tommasini, op. cit., 474-475.

(11) Sesta-Arceri, L’affidamento dei figli nella crisi della famiglia, Utet, 2011.

(12) Tommasini, op. cit., 487-488, ove l’A. assimila il rapporto personale intercorrente tra genitore e figlio a quello insorgente tra adottante e adottato, ma rileva al contrario le discipline non siano coincidenti sotto un profilo patrimoniale.

(13) C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 501.

(14) Cass., 30.1.1998, n. 978, in Giust. civ., 1998, II, 1955, con nota di Di Gaetano, L’adozione del minore da parte del coniuge del genitore. La fortuna (o il dramma) di avere tre genitori. Si v. inoltre, Collura, L’adozione in casi in particolari, cit.

(15) Rossi Carleo, L’adozione in casi particolari, nel Trattato Rescigno, IV, Persone e famiglia, III, Utet, 1982, 492.

(16) Giusti,L’adozione dei minori di età in casi particolari, cit.; Dogliotti, L’adozione in casi particolari, cit.; Collura, L’adozione in casi in particolari, cit., 788. In giurisprudenza, Cass., 30.1.1998, n. 978, cit., con nota di Di Gaetano, L’adozione del minore da parte del coniuge del genitore. La fortuna (o il dramma) di avere tre genitori, ove l’A. sottolinea che la presenza di un genitore adottante non determina la cessazione definitiva ed irreversibile dell’obbligo di mantenimento del minore da parte del genitore biologico, che rivive non solo qualora cessi il rapporto di adozione, ma anche qualora i genitori adottivi non dispongano di mezzi sufficienti al mantenimento del figlio.

(17) In argomento si v., Collura, L’adozione in casi in particolari, cit., 788.

(18) Cass., 26.1.2015, n. 13491.

(19) Danovi, Il processo di separazione e divorzio, IV, La crisi della famiglia, nel Trattato Cicu-Messineo-Mengoni, continuato da Schlesinger, Giuffrè, 2015, 109.