L’affidamento diretto e i contratti sotto soglia

Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, ha apportato alcune modifiche al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che, per l’argomento che qui interessa, hanno inciso sulla formulazione dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici (contratti sotto soglia).

Tale disposizione, tuttavia, è stata oggetto di ulteriori modifiche all’atto della conversione in legge del decreto citato.

Da questa consecuzione di novelle normative, è scaturito un impianto non molto diverso da quello previgente, nonostante l’utilizzazione di locuzioni, come “affidamento diretto”, non appropriate alla tipologia di procedura effettivamente regolamentata dalla norma.

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Le innovazioni apportate dal decreto legge n. 32 

Il decreto “sblocca cantieri” ha apportato consistenti modifiche alle disposizioni del Codice e, per la materia in esame (contratti sotto soglia) ha previsto, in particolare, l’innalzamento a duecentomila euro della soglia relativa ai lavori da affidare mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici, anziché i dieci previsti dalla norma previgente, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, rectius, dei soggetti da invitare;  nessuna modifica è stata apportata alle disposizioni riguardanti le forniture ed i servizi di importo superiore a quarantamila euro e inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice, che sono affidati mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici, individuati con le stesse modalità prescritte per i lavori (indagini di mercato, elenchi di fornitori, applicazione del criterio di rotazione).

Il decreto, peraltro, cancella la procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici per i lavori di importo pari o superiore a centocinquantamila euro e fino ad un milione di euro e il ricorso alle procedure ordinarie per i lavori di importo pari o superiore ad un milione di euro sino alla soglia comunitaria; invero, per i lavori di importo superiore a duecentomila euro e fino alla soglia comunitaria, viene prevista l’applicazione delle procedure stabilite dall’articolo 60 (procedure aperte), fatta salva l’applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 97, comma 8 (esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia).

Per ultimo, ma non certo in ordine di importanza, è da segnalare l’introduzione, per le procedure previste dal citato articolo 36, della subalternità del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto a quello del prezzo più basso, vista l’introduzione dell’obbligo  per la stazione appaltante di motivare la scelta del primo dei citati criteri; il comma 9-bis dell’articolo 36, infatti, così come inserito dal decreto, ha stabilito che “fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3 (concernente i contratti che obbligatoriamente devono essere aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le modifiche apportate in sede di conversione e l’attuale assetto delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia

In sede di conversione, sono state nuovamente stravolte le disposizioni di cui alle lettere b) e d) dell’articolo 36, comma 2, citato, è stata reintrodotta la norma di cui alla lettera c) con soglie diverse rispetto a quelle previgenti ed è stata inserita la lettera c-bis).

Nel merito, mentre nulla (o quasi) cambia per i servizi e le forniture, per i lavori di importo pari o superiore a quarantamila euro e inferiore a centocinquantamila euro, le stazioni appaltanti procedono alla previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti (il legislatore dovrebbe opportunamente chiarire il significato di tale locuzione), sempre individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto della rotazione.

Attenzione, però, perché il legislatore della novella, utilizzando il gergo “politichese” e non utilizzando il linguaggio giuridico appropriato, stabilisce che le stazioni appaltanti, per i lavori, dopo aver valutato i predetti preventivi e i cinque operatori economici, per i servizi e le forniture (anche qui, bisognerebbe capire nello specifico cosa si intenda per “valutare cinque operatori economici”), procede mediante “affidamento diretto”; delle due l’una, o l’affidamento è effettivamente “diretto” e, pertanto non è necessaria alcuna comparazione di preventivi oppure si tratta di un affidamento preceduto da un momento procedurale di valutazione che rispetto a quello “diretto” non ha nulla a che vedere.

Probabilmente, è stato ritenuto opportuno catalizzare l’attenzione della pubblica opinione su un attributo (“diretto”) che ingenera un’aspettativa di velocizzazione nell’avviamento di nuovi cantieri e opere pubbliche ma che nella realtà, dal punto di vista della celerità, risulta appesantito da incombenze procedurali assolutamente legittime perchè tendenti correttamente ad indirizzare la stazione appaltante verso la scelta del miglior preventivo e del concorrente più affidabile.

La procedura negoziata, di cui all’articolo 63, invece, deve essere utilizzata per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a centocinquantamila euro e inferiore a trecentocinquantamila euro, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, e per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a trecentocinquantamila euro e inferiore a un milione di euro, previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, in entrambi i casi, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici e nel rispetto del criterio di rotazione.

Mentre, per gli affidamenti di importo pari o superiore ad un milione di euro e fino alla soglia di cui all’articolo 35, più volte citato, si deve far ricorso alle procedure di cui all’articolo 60 (procedure aperte), fatta salva l’applicazione del meccanismo dell’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Infine, abolendo la primazia del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso introdotta con il decreto, in sede di conversione viene stabilita l’equiparazione di entrambi i meccanismi di aggiudicazione e la loro alternatività.

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