Indice
1. L’oggetto
Il Codice prevede, all’art. 83, co. 9, che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”
Nell’appalto oggetto di contenzioso, un servizio di consulenza ed assistenza nella gestione dei servizi informatici, la Commissione Giudicatrice aveva provveduto a richiedere chiarimenti ed “attività dimostrative” ad i partecipanti. La seconda in graduatoria aveva poi ricorso al TAR territorialmente competente, chiedendo la rinnovazione del procedimento valutativo.
Il TAR competente accoglieva dunque la prospettazione della ricorrente, sulla base del principio secondo cui “al di fuori delle ipotesi di chiarimenti espressamente previsti in sede di procedura negoziata, dialogo competitivo o valutazione dell’anomalia delle offerte, non [fosse] consentito chiedere chiarimenti o integrazioni relativamente alle offerte, anche al solo fine di meglio comprenderne la portata”, ritenendo in particolare che, nella vicenda in esame – a fronte del fatto che i rappresentanti dei singoli offerenti fossero stati sentiti, ai fini del sollecitato approfondimento tecnico, singolarmente- fosse stata compromessa, a dispetto della cautela di procedere alla registrazione dei colloqui, la segretezza e l’indipendenza di giudizio della Commissione.
Con atto di appello la Stazione Appaltante ricorreva infine al Consiglio di Stato, che risolveva la questione dichiarando lo stesso fondato nei termini che seguono.
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2. La Pronuncia
La contraddittorietà ed illogicità della motivazione della sentenza appellata sono dimostrati, secondo il Consiglio di Stato, dalla prospettazione che ne fa la Stazione Appaltante: i chiarimenti erano diretti ad illustrare aspetti tecnico-informatici del servizio richiesto e non ad integrare in qualsiasi modo l’offerta a suo tempo formulata, la quale rimaneva ferma e non modificata.
Il Giudice infatti sottolinea che “se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di sollecitare (con l’ovvio limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno, per la segnata ipotesi di proposte connotate di particolare complessità”
Non è quindi preclusa un’attività di quesiti su aspetti caratterizzati da particolare complessità e che siano necessari chiarire al fine di una corretta attività valutativa da parte della Commissione Giudicatrice.
A questo punto il Consiglio di Stato traccia la differenza tra il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, co. 9 del Codice ed il c.d. “soccorso procedimentale”, figura ammessa dalla giurisprudenza amministrativa (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680).
Tale sentenza, tra l’altro, rammenta che già in sede di parere consultivo sullo schema di Codice dei Contratti Pubblici “il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487)”
La sentenza infine sottolinea che si è trattato di un approfondimento “generalizzato” esteso a tutti i concorrenti, e non ad uno di essi.
3. Commento
La figura giurisprudenziale del “soccorso procedimentale” è certamente utile a risolvere dubbi e criticità riscontrate da parte della Commissione Giudicatrice; tuttavia riscontra l’importante limite dell’assenza di una copertura normativa che renda l’istituto effettivo.
Diverse domande sorgono spontanee: quali sono quindi i limiti del c.d. soccorso procedimentale? Lo stesso può applicarsi solo in casi di “notevoli complessità” dell’offerta o anche per meglio comprendere offerte ambigue su certi limitati punti? Ed, inoltre, quale grado di complessità o di ambiguità può assumere un singolo punto dell’offerta tecnica da chiarire affinchè il soccorso sia ammissibile?
Si auspica una “formalizzazione” di tale importante istituto di creazione giurisprudenziale da parte del Legislatore in occasione della riscrittura del nuovo Codice nell’ambito del Piano di Ripresa e di Resilienza italiano (PNRR).
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