L’annullabilità del provvedimento amministrativo

Il provvedimento amministrativo invalido è nullo o annullabile. L’invalidità del provvedimento si instaura ogni qualvolta lo stesso si presenta difforme rispetto alla normativa di riferimento e, la principale conseguenza, è l’inefficacia dell’atto.

1. L’annullabilità del provvedimento amministrativo nella legge sul procedimento amministrativo

L’invalidità del provvedimento si ricollega alla violazione di norme imperative, nonché alla procedimentalizzazione dell’azione amministrativa che, se da un lato ne comporta una standardizzazione delle procedure, dall’altro aumenta la probabilità di violazione delle stesse. Infine, fondamentale anche la considerazione del principio di buona amministrazione, valutandone l’opportunità e la convenienza dell’atto in relazione all’interesse pubblico[1].
L’annullabilità è la forma meno grave dell’invalidità del provvedimento amministrativo e rappresenta lo strumento giuridico che consente di eliminare il provvedimento illecito e rimuovere gli effetti giuridici da esso prodotti.
L’articolo 21-octies della legge del 7 agosto 1990 n. 241, c.d. legge sul procedimento amministrativo, recita:
“1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato  in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del   procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio  che il contenuto   del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Pertanto, la norma sostanziale prevista al comma 1 determina la piena autonomia concettuale dell’annullabilità[2] rispetto al potere di annullamento.
Inoltre, al comma 2, viene prevista la regola della conservazione degli atti affetti da vizi in violazione di legge [3]che possono esse inquadrati come “non essenziali”, ove pertanto “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Inoltre, non è annullabile il provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di cui al comma 7 della legge del 7 agosto 1990, n. 241, qualora il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. È bene notare che tale disposizione non si applica al c.d. preavviso di rigetto, disciplinato all’articolo 10-bis della legge del 7 agosto 1990, n. 241.
Per quanto concerne il comma 1, si evince che incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge sono le tra categorie che comportano l’annullamento del provvedimento.
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1.1 incompetenza

In particolare, l’incompetenza consiste nella violazione di una norma di tipo organizzativo[4]. L’incompetenza è un vizio conseguente alla violazione di una norma che dispone la competenza e le funzioni spettante ad un organo[5] e, pertanto, è da ritenere un atto viziano da incompetenza qualora sia adottato in contrasto con le norme relative al riparto dei compiti e delle attribuzioni previste. L’incompetenza può essere tra organi e uffici della stessa amministrazione, oppure tra amministrazioni che operano nello stesso settore. L’incompetenza si classifica in grado, territorio, valore e materia.
a) grado: si instaura quando la potestà, non rispettata, è distribuita tra i vari organi;
b) territorio: si instaura quando un organo di un ente ha la competenza in materia, ma non territoriale, adottando un atto per un territorio che non rientra nei propri confini ma di un altro ente territoriale;
c) valore: si instaura quando un’amministrazione emana un provvedimento attribuito ad altra amministrazione in ragione al valore economico che lo stesso comporta;
d) materia: Si instaura quando l’organo emanante è investito del potere esercitato, ma la materia è di competenza di altro organo.

1.2 eccesso di potere

L’eccesso di potere, invece, implica una distonia tra contenuto obiettivo di un provvedimento e la causa della potestà esercitata e, pertanto, l’erronea applicazione della norma[6]. L’eccesso di potere è il vizio dell’attività discrezionale perché si instaura nel momento in cui vi è un potere di scelta discrezionale da parte della pubblica amministrazione[7]. Difatti, nel momento in cui vi è un potere discrezionale, lo sviamento di tale potere e l’accertamento di tale sviamento, si ha un vizio della funzione e quindi un eccesso di potere da parte della pubblica amministrazione. Vi sono delle figure sintomatiche come il travisamento dei fatti, l’illogicità degli atti, la disparità di trattamento e la contraddittorietà degli atti che rientrano in questa categoria. Anche la motivazione insufficiente, incongrua e contraddittoria rientra nell’eccesso di potere mentre, nel caso non sia presente, rientra nella violazione di legge avendo violato l’obbligo previsto dall’articolo 3 della legge del 7 agosto 1990, n. 241.

1.3 violazione di legge

La violazione di legge ha carattere c.d. residuale, dovendo essere nella stessa categoria compresi tutti i vizi di legittimità che non rientrano nelle prime due categorie e, pertanto, il provvedimento è in contrasto con l’ordinamento giuridico. Ne è un tipo esempio la mancanza della motivazione del provvedimento.

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L’illecito amministrativo è un’autonoma figura giuridica, perfettamente connaturata all’esercizio del potere amministrativo, esercitato con regole proprie, arricchite da feconde contaminazioni provenienti dalle altre norme amministrative a struttura procedimentale.