L’applicazione della pena come procedimento penale senza giudizio. Ex Art. 444 c.p.p.

Capitolo 1
L’applicazione della pena come procedimento penale senza giudizio.
Le forme della giurisdizione hanno un costo, che potrebbe essere inutile affrontare in determinate situazioni,quando l’azione può trovare una definizione rapida e semplificata.
L’applicazione della pena su richiesta delle parti, il decreto di condanna e la oblazione consentono al giudice di pronunciarsi sul merito della imputazione al di fuori dello schema del giudizio giurisdizionale: l’azione, promossa a conclusione delle indagini preliminari, non introduce il processo pubblico, ma esaurisce l’intero procedimento penale, un procedimento, su base negoziale dove permangono ambiti sottratti alla disponibilità delle parti, tra i quali la verifica sulla corretta qualificazione giuridica del fatto, di conseguenza l’adesione delle parti ad uno schema illegale non può comportare una preclusione per le stesse a rivalersi in Cassazione per il vizio originato dal loro accordo.
Il criterio guida è quello dell’intervento in funzione di controllo da parte del giudice che trasfonde nel provvedimento giurisdizionale, destinato ad acquisire il valore del giudicato, la volontà delle parti.
Le Sezioni Unite, nell’affermare la ricorribilità per Cassazione della sentenza di patteggiamento per il caso d’erronea qualificazione giuridica del fatto, hanno affermato la necessità che il giudice eserciti lo ius dicere nei procedimenti a base negoziale, rilevando che nel modulo pattizio permangono ambiti sottratti alla disponibilità delle parti, tra i quali la verifica sulla corretta qualificazione giuridica del fatto, di talché l’adesione delle parti ad uno schema illegale non può comportare una preclusione per le stesse a rivalersi in Cassazione per il vizio originato dal loro accordo.
Si rileva,che la statuizione sembra assurgere a generale criterio guida,con riferimento alla portata del controllo giurisdizionale che il giudice deve effettuare nei moduli di giustizia negoziata a contenuto premiale.
Il giudice deve, consapevole del proprio ruolo, individuare gli ambiti indissolubilmente connessi allo ius dicere, ed in quelli, esercitare appieno i propri poteri giurisdizionali.
Pertanto bisogna valorizzare gli strumenti di controllo giurisdizionali previsti nel procedimento speciale di cui si tratta (il controllo negativo sulla ricorrenza dei presupposti ex art. 129 c.p.p. e la verifica sulla congruità dei termini giuridici della richiesta).
Solo così, si può restituire dignità alla pena patteggiata, che si inserisce a pieno titolo nel quadro di una sentenza di condanna, e che deve rispondere e conformarsi ai canoni Costituzionali che legittimano il sistema sanzionatorio penale nel suo complesso.
L’imputato che propone una sanzione, non ammette il fatto, e non dichiara la sua colpevolezza: l’istanza della parte, se formulata dall’imputato, è soltanto l’atto d’impulso di un rito che conduce ad una pronuncia giudiziale “allo stato degli atti”.
Del resto, che la richiesta in oggetto non comporti ammissione di colpevolezza deriva, altresì, dal rilievo che un’affermazione di responsabilità non è configurabile senza un formale procedimento che approdi ad un giudizio di reità e senza le normali conseguenze, invece ed espressamente escluse dall’art. 445 c.p.p. quali quelle relative al pagamento delle spese del procedimento (art.535), all’applicazione della pena e dell’eventuale misura di sicurezza (art.533).
Poiché il rito del patteggiamento è caratterizzato dalla mancanza di ogni attività di accertamento del fatto contestato, l’imputato che chiede l’applicazione della pena o aderisce alla richiesta del pubblico ministero, si limita a manifestare la rinuncia a far valere le proprie difese e le proprie eccezioni alla tesi accusatoria, per cui al tempo stesso, egli si astiene dal provare la propria innocenza ed esonera l’accusa dalla prova della sua colpevolezza.
E’ evidente che il Legislatore non ha in nessun caso previsto un accertamento del fatto di reato da parte del giudice del procedimento speciale il quale, al contrario valuta la correttezza della qualificazione giuridica dell’evento come prospettato dalle parti sulla base degli atti e cioè, senza ulteriori accertamenti di sorta.
Se così è risulta evidente che la sentenza che applica la pena non può “tecnicamente” contenere l’accertamento della responsabilità, dato che ciò che manca è proprio l’accertamento da parte del giudice, dovendo egli limitarsi ad esaminare se, allo stato degli atti sia da escludere l’evidenza della prova della innocenza.
Ne discende che nel procedimento ex art. 444 c.p.p. e ss. si ha l’applicazione di una pena “senza giudizio”: il magistrato non deve dichiarare la colpevolezza dell’imputato, secondo un accertamento pieno basato sul contraddittorio delle parti, ma deve soltanto fare riferimento all’accordo tra p.m. ed imputato sul merito dell’imputazione ed applicare la pena così come tra le parti concordata e ritenuta congrua rispetto alla qualificazione giuridica del fatto ed alle circostanze, pur essendo dalle parti indicate.
Né è possibile equiparare la volontà dell’imputato di applicazione della pena, ad un riconoscimento della propria colpevolezza, o ritenere che la stessa possa costituire un surrogato dell’accertamento pieno di responsabilità affidato al giudice, trattandosi di una scelta processuale riconducibile all’alea dell’ordinario processo e che può trovare legittima giustificazione nei più disparati motivi personali.
Si impone, nel contempo una lettura delle disposizioni del codice di rito che non sia disgiunta dai riferimenti Costituzionali in tema di processo (ex art. 111 Cost.) e di finalità della pena (art. 27 Cost.), non apparendo certo compatibile con i dettami Costituzionali, applicare una pena senza processo.

Capitolo 2

La natura e l’oggetto del Patteggiamento

Diverse sono le modalità di formazione dell’accordo, che si struttura,sullo schema di una «richiesta» e di un «consenso».
Durante la fase delle indagini preliminari, è l’indagato che può sollecitare la definizione del procedimento penale con l’applicazione di una pena concordata.
La volontà di patteggiare la pena può essere dall’indagato manifestata direttamente al magistrato del pubblico ministero, al fine di sottoporre al giudice, in caso di raggiungimento dell’accordo, una richiesta «congiunta» o che include il consenso scritto del magistrato.
In tal caso, la richiesta è indicativa della volontà dell’indagato di definire anticipatamente il procedimento e della valutazione del magistrato del pubblico ministero circa la sufficienza delle indagini ai fini della formulazione della imputazione, che necessariamente deve precedere la prestazione del consenso.
L’indagato può, rivolgersi direttamente al giudice per le indagini preliminari, richiedendo l’applicazione,nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva, di una pena pecuniaria o di una pena detentiva.
In tal caso sarà il giudice, ad assegnare al p.m. con decreto un termine, per esprimere il consenso o il dissenso (art. 447 c.p.p.).
Le parti possono formulare la richiesta prevista dall’art. 444, comma 1 cod.proc.pen, fino alla presentazione delle conclusioni nell’udienza preliminare e fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado nel giudizio direttissimo.
La riforma introdotta dal legislatore interviene così sui tempi di presentazione della richiesta di applicazione della pena e del consenso.
E’ previsto che il momento ultimo in cui può essere chiesto il patteggiamento sia la presentazione delle conclusioni nell’udienza preliminare e non più quello della dichiarazione di apertura del dibattimento.
L’indagato o l’imputato può manifestare la sua volontà personalmente o mediante procuratore speciale, con mandato conferito con sottoscrizione autenticata dallo stesso difensore.
Il giudice, se ritiene opportuno verificare la volontarietà della richiesta o del consenso, dispone la comparizione dell’interessato.
Infatti la richiesta ed il consenso nell’udienza sono formulati oralmente; negli altri casi sono formulati con atto scritto.
Il requisito dell’oralità della richiesta di applicazione della pena formulata all’udienza fissata per il dibattimento di 1° grado, non è prescritto come essenziale, e cioè a pena di nullità.
Ciò si deduce innanzitutto dal principio generale processuale secondo cui pur nel rispetto del principio della oralità che permea il dibattimento, le parti hanno sempre la facoltà di presentare richieste e dichiarazioni per iscritto, depositando nella cancelleria del giudice ovvero direttamente allo stesso giudice in udienza.
L’indagato non può revocare o modificare la richiesta prima della scadenza del termine assegnato al pubblico ministero per esprimere il consenso o il dissenso e dispone che la richiesta e il decreto siano notificati a cura del richiedente.
Prima della scadenza del termine non è consentita la revoca o la modifica della richiesta ed in caso di consenso si procede a norma del comma 1 dell’art..447 c.p.p.
Il magistrato del pubblico ministero, non è tenuto a motivare il consenso, ma deve enunciare le ragioni dell’eventuale dissenso (art.446 c.p.p.).
L’intesa tra imputato e p.m. viene formalizzata attraverso un accordo che può essere contestualmente manifestato in un unico atto, rendendo indistinguibile, la posizione di chi ha formulato la richiesta e quella di chi ha prestato il consenso.
L’istanza congiunta rappresenta un modello che è il risultato, di una trattativa tra imputato e pubblico ministero, manifestando al giudice solo il risultato raggiunto.
Oppure vengono formalizzati due atti distinti ed autonomi: all’istanza di una parte segue il consenso dell’altra.
Quello che importa è che l’accordo o intesa negoziale determina nel processo, degli effetti irreversibili, ne consegue che non è ammessa la revoca dopo che la sentenza ha accolto quanto è stato formulato nel patteggiamento.
Si tratta di una pattuizione bilaterale, derivante dalla volontà dell’accusato e dell’accusatore, avendo come unico obiettivo quello
di concordare la pena.
Le parti creano un negozio che è già stato stabilito preventivamente dal legislatore in tutte le sue parti, non essendo concessa la facoltà di formarne uno differente con diverse condizioni e ciò è giustificato dall’importanza dell’oggetto e delle finalità che persegue il processo penale, avendo come unico scopo ineludibile quello di ricercare la verità.
La preordinazione dell’intesa transattivi opera in riferimento agli elementi e non al contenuto degli elementi: può, quindi, essere concordata la pena, usufruendo dei limiti minimi e massimi sanzionati dalla norma penale.
La parte pubblica si impegna a concordare una sanzione diminuita di un terzo rispetto a quella che avrebbe chiesto se il processo fosse proseguito; l’imputato, a sua volta, accetta come elementi probatori quanto è stato acquisito durante le indagini preliminari rinunciando al principio accusatorio di «difendersi provando».
Infatti la richiesta di applicazione della pena è una forma di ammissione di responsabilità da parte dell’imputato nel senso che costui implicitamente e volontariamente rinuncia ad avvalersi della presunzione di non colpevolezza la cui tutela rimane solo affidata al potere del giudice cioè di emettere, se del caso, una sentenza di proscioglimento ex art.129 c.p.p.
Inoltre la richiesta stessa, nel determinare la transazione sulla pena, comporta l’accettazione, da parte dell’imputato, degli elementi probatori acquisiti agli atti, con implicita rinuncia al diritto di difendersi provando, non dimenticandoci che ciò rappresenta un (quomodo difensivo), incentivato dalla previsione di determinati benefici, che si estrinseca nella possibilità offerta a un soggetto “di avvalersi con libera scelta di un trattamento sanzionatorio predefinito” avviando “una procedura che permette di definire il merito del processo al di fuori e prima del dibattimento”, “di determinare lo stesso contenuto della decisione”, e “di acquisire una pena minima sottraendosi al rischio di più gravi sanzioni”.
Da un lato la persona finisce con l’affermare la propria responsabilità per facta concludentia, dall’altro lato l’accusatore è esonerato dall’onere della prova, rimanendo affidata al giudice la decisione di poter emettere una sentenza di proscioglimento, secondo i criteri dell’art. 129 c.p.p.
Trattandosi di un provvedimento che trova la sua origine nella comune volontà delle parti, dato che si basa su un accertamento solo implicito, non è una vera e propria sentenza dichiarativa di condanna.
Per avere la definizione anticipata del processo è sempre necessaria ed indispensabile la volontà univoca e tempestiva di entrambi i soggetti processuali.
Risulta evidente che il p.m. non può con un atto unilaterale instaurare il rito di cui all’art.444 c.p.p. in quanto finirebbe per irrogare una sanzione, senza dare all’imputato la possibilità di difendersi.
La composizione sulla pena può essere o non il risultato di una trattativa tra la parte privata e quella pubblica dove ognuno rinuncia a qualcosa; è essenziale solo che la sanzione penale sia concordata e che non possa essere modificata d’ufficio dall’organo giudicante.
Se dovesse essere calcolata illegalmente una sanzione penale oppure non essere ritenuta idonea a rieducare l’imputato a norma dell’art. 27 comma 3° Cost., la domanda deve essere respinta in toto, come non può essere apportata alcuna variazione né per specie né per quantità.
Diversamente verrebbe meno la caratteristica principale dell’istituto che è quella di lasciare la scelta e la quantificazione della pena alla volontà dell’imputato e del pubblico ministero.
L’art. 444, comma 2 c.p.p. però riconosce all’interprete un potere di controllo e di giudizio, finalizzato a verificare la correttezza della “cornice giuridica”, la congruità della pena e l’insussistenza delle condizioni per il proscioglimento dell’art. 129 c.p.p

Capitolo 3

La Formulazione della richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.

L’imputato può formulare la richiesta personalmente o per il tramite del difensore munito di procura speciale: «la volontà dell’imputato è espressa personalmente o a mezzo di procuratore speciale e la sottoscrizione è autenticata nelle forme previste dall’art.583 co.3 c.p.p.». Questi atti propulsivi costituiscono delle dichiarazioni di volontà e non tollerano l’apposizione di condizioni, a meno che non si tratti di invocare la sospensione condizionale della pena.
E’ stata così sancita la nullità di un accordo subordinato nella sua efficacia all’accettazione, da parte dell’imputato, della sua espulsione amministrativa dal territorio nazionale.
Incidendo l’accordo su beni fondamentali dell’individuo (libertà personale e patrimoniale); oltre che sull’esito del processo, è pacifica la collocazione della richiesta ex art. 446 c.p.p., tra quegli atti personalissimi dell’imputato, delegabili al difensore solo in presenza di una procura speciale. In tale ottica, la Consulta ha escluso che l’impossibilità per il difensore dell’imputato irreperibile di chiedere il patteggiamento violi l’assetto costituzionale.
«l’attribuzione in via esclusiva all’imputato della facoltà di richiedere l’applicazione – o di dare il consenso all’applicazione – della pena concordata trova fondamento proprio nell’esigenza di piena e completa tutela della difesa della parte, sul rilievo della particolare natura dell’impegno che viene ad essere assunto nel concordare la pena, e dunque nel “rinunciare ad avvalersi della facoltà di contestare l’accusa” (sent. n. 313 del 1991), accettando le diverse conseguenze che discendono dalla pronuncia resa ex art. 444 c.p.p. (giudizio formulato in base agli elementi raccolti dall’accusa, inappellabilità, applicazione della confisca, equiparazione a una sentenza di condanna); la riserva esclusiva di tale facoltà, riconosciuta legittima in termini generali dall’art. 99, comma 1°, del c.p.p., risulta pertanto coerente con i connotati centrali dell’istituto del c.d. patteggiamento, strumento “negoziato” idoneo ad incidere sulla sfera della libertà personale e dei diritti patrimoniali dell’imputato medesimo, per tali ragioni ricompreso nella categoria degli atti “personalissimi” da questo esercitabili, in linea del resto con la giurisprudenza formatasi sull’istituto – analogo, per questo specifico aspetto – dell’applicazione delle sanzioni sostitutive di pene detentive brevi a norma dell’art. 77 della legge n. 689 del 1981; l’attribuzione esclusiva all’imputato delle suddette facoltà è dunque conforme al parametro costituzionale ex art. 24 invocato, in quanto si tratta di un istituto in cui la scelta determina una non reversibile disposizione di fondamentali diritti, ond’è che l’eventuale concorrente attribuzione di quelle facoltà al difensore nell’ambito del generico potere di rappresentanza determinerebbe la possibilità di opzioni, da parte di quest’ultimo, tali da consumare l’esercizio della facoltà per l’imputato, compromettendone la posizione (al pari di quanto già rilevato, riguardo alla facoltà di impugnazione della sentenza contumaciale, nella sentenza n. 315 del 1990)».
La richiesta e il consenso integrano i presupposti del rito e la volontà delle parti che costituisce il fulcro dell’accordo, richiede al pari di qualsiasi atto negoziale, un elemento dichiarativo che la esterni.
Pur non postulandosi l’esigenza di adottare formule sacramentali, la domanda di patteggiamento deve presentare i necessari requisiti di “riconoscibilità esterna” che consentono al giudice di pronunciarsi sul tema che gli è stato devoluto.
La richiesta e il consenso, sono formulati oralmente se l’accordo avviene nel corso dell’udienza, negli altri casi, l’enunciato dichiarativo assume forma scritta.
Qualora l’istanza sia formulata in udienza, il requisito dell’oralità non è previsto come essenziale e quindi a pena di nullità, dal momento che le parti, anche nell’udienza fissata per il dibattimento, hanno la facoltà di presentare richieste e dichiarazioni per iscritto, depositando il documento nella cancelleria oppure presentandolo direttamente al giudice in udienza.
La previsione relativa alla formulazione orale della richiesta in udienza, va intesa nel senso che essa comunque espressa, deve essere esposta oralmente e verbalizzata.
Il requisito dell’oralità della richiesta di applicazione della pena formulata all’udienza fissata per il dibattimento di primo grado, non è prescritto come essenziale, e cioè a pena di nullità. Ciò si deduce innanzitutto dal principio generale processuale secondo cui, pur nel rispetto del principio di oralità che permea il dibattimento, le parti hanno sempre la facoltà di presentare richieste e dichiarazioni per iscritto, depositandole nella cancelleria del giudice o direttamente allo stesso giudice in udienza. Il presupposto dell’oralità della suddetta richiesta in udienza, inoltre, deve ritenersi escluso sia dal diritto dell’imputato di non comparire e di non assistere al dibattimento, salvo il caso dell’accompagnamento coattivo previsto dall’art. 490 c.p.p., sia dalla previsione dell’art. 446 comma 5° c.p.p., per il quale il giudice, se lo ritiene opportuno, può verificare la volontarietà della richiesta o del consenso disponendo la comparizione dell’imputato.
Ne consegue che la proposizione legislativa di cui all’art. 446 co.2 c.p.p. relativa alla formulazione orale della richiesta in udienza va intesa solo nel senso che essa, comunque espressa deve essere esposta oralmente e verbalizzata.
Il riferimento all’oralità dell’art. 446, comma 2 c.p.p. ha un fondamento di natura pratica, dal momento che facilita l’estrinsecazione formale della volontà, una volta che i soggetti processuali sono a contatto con il giudice.
Questa regola normativa dispone anche che la volontà deve essere espressa con atto scritto quando viene esternata fuori udienza, per esempio se avviene nel corso delle indagini preliminari, non essendoci un giudice che accoglie la richiesta e può verificare la libera ed autonoma determinazione del dichiarante, dunque, la regola ordinaria è l’oralità della presentazione dell’istanza, mentre l’eccezione è formalizzata con atto scritto, come quando l’imputato decide di non presenziare e l’organo giudicante, ritiene opportuno convocarlo per verificare la volontarietà della domanda.
I rilevanti effetti giuridici che alla richiesta si ricollegano, impongono che la manifestazione di volontà sia certa ed univoca.
La massima certezza in ordine alla volontarietà si realizza, quando è l’imputato stesso a formulare personalmente la richiesta o, comunque quand’essa è formulata dal difensore in presenza dell’imputato.
In quest’ultimo caso la natura di atto personale della richiesta di applicazione della pena fa assumere al difensore il ruolo di mero portavoce, privo di funzione rappresentativa propria.
“L’art.446 3°comma c.p.p. esige una manifestazione diretta della volontà da parte dell’imputato o l’utilizzo della procura speciale con sottoscrizione autenticata dal notaio o dallo stesso difensore, questo vale a rimarcare che la richiesta di applicazione della pena od il consenso alla stessa da parte dell’imputato, quali atti dispositivi personali, sono soggetti a forme vincolate di manifestazione, a garanzia della volontarietà dell’atto.
Detta esigenza viene meno quando la richiesta o il consenso al patteggiamento vengono manifestati dal difensore in presenza dell’imputato.
In tal caso non si ha una rappresentanza in senso tecnico che richiede la formale procura, poiché il legale funge da semplice portavoce ed il giudice stante, la presenza dell’imputato, è in grado di verificare direttamente la volontarietà dell’atto”.
Quanto ai requisiti che la procura deve presentare, l’art. 122 c.p.p. enuncia, fra quelli prescritti a pena d’inammissibilità, la determina-zione dell’oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce: “oggetto” e “fatti”, devono essere determinati, così come determinata è la richiesta o il consenso per la formulazione dei quali la procura è stata rilasciata; sicché, una procura formulata in modo tale da non consentire l’individuazione dell’oggetto o dei fatti sui quali deve intervenire l’accordo, sarebbe inammissibile e travolgerebbe sotto la stessa sanzione la richiesta o il consenso formulati sulla base dal procuratore.
La richiesta di applicazione della pena ed il consenso costituiscono manifestazioni di volontà unilaterali convergenti, provenienti dal-l’imputato e dal p.m., rivolte al giudice, anche se è sottostante, ma ad esse esterno, un accordo tra le parti.
Ne consegue la revocabilità della richiesta o del consenso delle parti per l’applicazione della pena, costituendo essa regola generale, applicabile nell’ambito del diritto processuale, in coerenza con il principio di disponibilità cui è improntato l’istituto.
La richiesta e il consenso non sono per le parti vincolanti e possono essere revocati e modificati fino a quando non interviene la decisione del giudice, salvo quanto è disposto dall’art. 447, comma 3°, cod.proc.pen.

Capitolo 4

La presentazione della richiesta nel corso delle indagini preliminari.

L’art.447 c.p.p. disciplina il caso in cui la richiesta venga presentata dalle parti nel corso delle indagini preliminari, lo stesso articolo distingue tre ipotesi:
– nel caso di richiesta congiunta il giudice fissa, con decreto in calce all’istanza, l’udienza per la decisione;
– qualora la richiesta, proveniente da una sola parte, già contenga il consenso scritto della parte non proponente, il giudice fissa la data per l’udienza con decreto in calce alla richiesta assegnando un termine per la notifica al non richiedente;
– se la richiesta è presentata da una sola parte il giudice fissa con decreto un termine all’altra per esprimere il proprio consenso; richiesta e decreto vengono notificati a cura del richiedente; per il caso in cui l’altra parte acconsente viene fissata, con ulteriore decreto, l’udienza per la decisione (art.447 comma 3°c.p.p.).
Nella fase delle indagini preliminari la differenza tra la procedura dell’istanza congiunta o dell’istanza unilaterale seguita dal consenso dell’altra parte assume una importanza particolare. Quando la proposta è congiunta è immediatamente sottoposta alla ratifica dell’interprete, il quale determinerà con decreto in calce alla domanda una udienza per la decisione. Qualora, la proposta di concordare la pena viene richiesta da un solo soggetto processuale, viene fissata sempre l’udienza dal giudice delle indagini preliminari, imponendo,la notifica del decreto e dell’istanza all’avversario.
E’ questa una disciplina “civilistica”, che fa eccezionalmente carico al richiedente di sopportare l’onere della notifica del provvedimento ordinatorio di fissazione dell’udienza, di regola affidato alla cancelleria.
Prima della scadenza del termine, entro cui deve essere notificato il provvedimento, non è consentita la revoca o la modifica di quanto espresso(art. 447,comma 3° c.p.p.), il che significa che la richiesta di patteggiamento non è più revocabile,qualora su di essa sia stato espresso il consenso dell’altra parte, in quanto nessun recesso è più possibile quando le manifestazioni di volontà delle parti hanno determinato nel procedimento effetti irreversibili e tali effetti si verificano, nel caso regolato dall’art.447, prima della pronunzia di accoglimento della richiesta. Tali effetti irreversibili sono individuati soprattutto nell’acquisizione della qualità di imputato (art.60 c.p.p.) e nell’esercizio dell’azione penale; gli stessi non consentono la revoca, che comporterebbe un ritorno alla fase delle indagini preliminari.
Essendo poi il giudice che stabilisce il termine entro cui il proponente deve notificare il decreto all’altro soggetto, è evidente che non può trovare considerazione la regola generale stabilita dall’art 127,comma 1, c.p.p., che prevede, nel procedimento in camera di consiglio, che l’avviso dell’udienza debba essere comunicato almeno dieci giorni prima della data fissata per l’udienza stessa.
Si è detto che le parti possono presentare una richiesta congiunta, il che equivale a rendere indistinguibile e quindi indifferente la posizione di chi formula la richiesta e quella di chi presta il consenso:la richiesta congiunta rappresenta un modello generale applicabile anche nei casi in cui il patteggiamento si realizza nella fase del processo, è dunque al tempo stesso “proposta” e “accettazione”, dal momento che le parti assumono una iniziativa,congiunta, e quindi postula quella reciproca adesione che realizza ex se l’accordo su cui si fonda il rito.
La richiesta di applicazione della pena ai sensi dell’art 444 c.p.p., in quanto prelude alla formazione di un negozio giuridico processuale, è di norma revocabile fino a quando non interviene il consenso dell’altra parte, ma non lo è più quando tale consenso è stato espresso, perché ciò determina la formazione del negozio, i cui effetti nel procedimento sono irrevocabili prima ancora della decisione giudiziale. La richiesta, formulata dall’imputato è inoltre irrevocabile anche in caso di mancato consenso del p.m. fosse o meno giustificato e la pena richiesta fosse o meno congrua.
Dovendo, inoltre, il giudice adottare la decisione “sulla base degli atti” (art. 444, comma 2, c.p.p.) e poiché tali atti non possono che essere quelli raccolti nel corso delle indagini, il fascicolo del pubblico ministero deve essere depositato nella cancelleria del giudice almeno tre giorni prima dell’udienza.
La richiesta o proposta delle parti determina la chiusura della fase delle indagini preliminari e, con essa, la disponibilità del materiale raccolto dal pubblico ministero e sulla cui base il giudice è chiamato a pronunciarsi: affinché ciò avvenga, alla richiesta e al consenso deve accompagnarsi anche la formulazione dell’imputazione, giacché è solo attraverso l’enunciazione dell’addebito che l’accordo sul pat-teggiamento integrerà l’esercizio dell’azione penale a norma dell’art. 405 c.p.p. E non potrebbe essere altrimenti, dal momento che l’art. 445, comma 1, c.p.p. indica come provvedimento conclusivo la sentenza che, per forza di cose, presuppone la formulazione della contestazione dell’addebito accusatorio, nonché l’idoneità della decisione processuale a diventare cosa giudicata ed, infine, il provvedimento finale non può non considerare la valutazione che l’organo giudicante ha espresso sulla vicenda.

Capitolo 5

I poteri del Giudice.

Nel rito dell’applicazione della pena il giudice è tenuto a verificare preliminarmente l’ammissibilità della domanda.
Egli deve controllare, l’osservanza delle forme, della legittimazione dei termini, “il giudice si trova davanti la richiesta concorde delle parti e su di essa deve pronunciarsi, dopo aver proceduto ad alcuni controlli.
Vi è innanzitutto il controllo sull’ammissibilità della richiesta della domanda di patteggiamento, a meno che non ricorra una delle situazioni indicate nell’art. 129 c.p.p., nel qual caso egli sarebbe tenuto a pronunciare la corrispondente sentenza di proscioglimento.
Il giudice compie l’accennato vaglio di ammissibilità verificando che il reato rientri fra quelli suscettibili di essere definiti con questa speciale procedura, che la qualificazione giuridica prospettata dalle parti sia corretta e, infine, che la pena dalle stesse indicate sia congrua (art. 444 comma 2°, novellato dall’art. 32 legge n. 479 del 1999).
E’ evidente che il giudice in sede di applicazione della pena non è un mero ratificatore della volontà delle parti, ma attua la sua giurisdizione.
Se non vi sono ostacoli preliminari, pronuncia la sentenza con cui applica la pena che le parti hanno concordato, oltre la norma gli riconosce il potere di valutare la congruità sulla base degli atti già acquisiti e in modo completo.
Il giudizio sulla congruità della pena richiesta dalle parti va riferito agli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie contestata in base agli elementi indicati dall’art. 133 del codice penale e non già dalla gravità in astratto, del reato contestato,la cui valutazione è rimessa al legislatore e alla disciplina sanzionatoria da questi ritenuta adeguata .La norma in argomento elenca quelli che sono i parametri di riferimento ai quali il giudice deve attenersi nella determinazione della pena da applicare al caso concreto, i due parametri di riferimento, che emergono dalla disposizione in oggetto sono:
-la gravità del reato, e la capacità a delinquere.
Sempre in tema di patteggiamento, il giudice nell’esercizio del potere di verificare la congruità della pena concordata, non è tenuto a considerare tutti gli elementi previsti dall’ art. 133 cod.pen. ma solo quelli che gli appaiono rilevanti e prevalenti per il controllo della adeguatezza.
In altri termini, il giudice non è mero ricettore dell’altrui accordo, invece controlla e valuta l’accordo, estendendo il suo controllo al merito della pena determinata, importanza che deriva dal fatto che in tal modo si attua la sua giurisdizione.
Il giudice, non valuta solo se la pena che gli viene prospettata sia o meno congrua, non limita la sua indagine a questo fattore, egli deve controllare che il patteggiamento è stato riferito al fatto reato che emerge dagli atti, deve valutare la qualificazione giuridica che di quel fatto le parti hanno concordato, infine opera un controllo sulla corretta applicazione delle circostanze e del conseguente giudizio di valenza.
Con la l. 479 del 16.12.1999 è stato modificato l’art.135 disp. att. cod. proc. pen., oggi prevede che il giudice, per decidere sulla richiesta di applicazione della pena rinnovata prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, ordina l’esibizione degli atti contenuti nel fascicolo del p.m. per una più completa cognizione.
Se la richiesta è accolta, gli atti esibiti vengono inseriti nel fascicolo per il dibattimento, altrimenti sono restituiti immediatamente al pubblico ministero(art.135 disp. att. cod. proc. pen.).
E’ sulla base degli atti che il giudice effettua i suoi controlli, vale a dire una decisione che non comporta alcuna possibilità di integrazione probatoria e che si fonda sui risultati delle attività di indagine.
In tema di applicazione della pena su richiesta delle parti, rientra tra i compiti fondamentali del giudice il controllo della corretta definizione dell’imputazione, affinché il patteggiamento sulla pena non diventi accordo sui reati e sulle stesse imputazioni, in violazione dell’art. 444 c.p.p. e dell’art. 112 Cost., norma quest’ultima, che esclude ogni facoltatività dell’azione penale.
Infatti tra i poteri di controllo del giudice è fondamentale quello diretto ad impedire che il rito dell’applicazione della pena si trasformi in patteggiamento sul reato.
La pronuncia assolutoria o di proscioglimento di cui all’art. 129 c.p.p. deve essere emessa dal giudice del patteggiamento quando emerge dagli atti del fascicolo del p.m. che il fatto non sussiste, l’imputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, il reato è estinto o manca di una condizione di procedibilità.
E’ naturale che una di queste cause deve risultare dagli atti, e non deve essere la conclusione di ulteriori attività.
Oltre il giudice deve trarre il proprio convincimento dall’analisi delle carte processuali acquisite durante le indagini e non dal modo in cui il pubblico ministero e l’imputato le hanno valutate; l’operazione si cristallizza sul fatto storico delineatosi durante l’istruttoria preliminare, senza alcuna possibilità di progredire o di sviluppare una realtà processuale, usufruendo di materiale probatorio aggiuntivo.
Il p.m. e l’imputato rinunciano alle acquisizioni probatorie e, pertanto, non possono usufruire dei vantaggi o svantaggi conseguenti alla fase dibattimentale.
Non a caso l’art. 444, comma 2°, c.p.p. impone un controllo sulla “correttezza” della qualificazione giuridica del fatto e sull’ap-plicazione e la comparazione delle circostanze.
La giurisprudenza delle Sezioni unite esclude che nel patteggiamento si abbia una presunzione relativa di colpevolezza dell’imputato quale effetto della formulazione della richiesta di applicazione della pena e, sulla natura del controllo giudiziale della richiesta, i giudici hanno rilevato:” La specialità del patteggiamento, quale rito alternativo al giudizio ordinario, risiede nel fatto che l’indagine del giudice ha ad oggetto le risultanze raccolte nel corso delle indagini preliminari e che, quindi, il giudizio è formulato “allo stato degli atti”, senza possibilità di acquisizioni ulteriori, ai fini del controllo della compatibilità della richiesta delle parti con quelli che rappresentano i principi irrinunciabili dell’azione penale.
In particolare, va riconosciuto che nell’applicazione della pena i poteri decisori del giudice risultano diversificati nell’oggetto con riguardo agli atti esaminati e agli esiti della decisione, ma non può certamente ritenersi che nell’esercizio di tali poteri manchino l’accertamento dei fatti e la valutazione di merito della regiudicanda, sia pure non finalizzata alla affermazione della colpevolezza dell’imputato e alla pronuncia di una condanna”.
La locuzione “sulla base degli atti” indica che gli atti necessari per la decisione si trovano suddivisi tra il fascicolo per il dibattimento ed il fascicolo del pubblico ministero. Da qui nasce l’esigenza di fornire all’organo giudicante uno strumento giuridico per acquisire la documentazione contenuta nel fascicolo investigativo.
In assenza del dibattimento, l’interprete non può che basarsi sulle attività del pubblico ministero, non dimenticando che lo scopo della applicazione della pena dell’art. 444 c.p.p. è di favorire la conclusione della vicenda processuale e non di ampliare il thema decidendum.
Il testo dell’art. 135 disp. att. c.p.p. utilizza l’espressione “può ordinare”, questo non significa che l’interprete può rinunciare all’esibizione degli atti, non essendo in grado di decidere a priori l’utilità o l’inutilità di quanto è stato raccolto dal fascicolo della parte pubblica.
Se così non fosse il giudice si troverebbe completamente soggiogato alla volontà del pubblico ministero e dell’imputato, non avendo modo di conoscere la vicenda che ha portato al processo. Si tratta quindi non di una facoltà, ma di un potere-dovere riferentesi al ruolo del giudice.
Sempre in tema di patteggiamento, è dovere indeclinabile del giudice esaminare, prima della verifica dell’osservanza dei limiti di legittimità della proposta di pena concordata, gli atti del procedimento al fine di riscontrare l’eventuale esistenza di una qualsiasi causa di non punibilità, la cui operatività, giustificando il proscioglimento dell’imputato e creando un impedimento assoluto all’applicazione della sanzione, è necessariamente sottratta ai poteri dispositivi delle parti.
Tale operazione preliminare consiste in una ricognizione allo stato degli atti, che può condurre a una pronuncia di proscioglimento ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen. soltanto se le risultanze disponibili rendano palese l’obiettiva esistenza di una causa di non punibilità, indipendentemente dalla valutazione compiuta dalle parti e senza la necessità di alcun approfondimento probatorio e di ulteriori acquisizioni.
Ne consegue che, con riferimento alla prescrizione, il giudice ha il potere-dovere di dichiararla non soltanto allorché accerti l’avvenuto decorso del termine stabilito per il reato enunciato nel capo di imputazione, ma anche allorché, restando immutato il fatto che forma oggetto della contestazione, reputi che esso deve essere ricondotto sotto un diverso titolo di reato per il quale la prescrizione è già maturata, oppure quando dagli atti emergono inoppugnabilmente, ictu oculi, precisi e completi elementi di giudizio che rendono certa l’inesistenza delle aggravanti contestate ovvero forniscono una base sicura e indiscutibile per l’applicazione di circostanze attenuanti o consentono di procedere a un’esauriente valutazione comparativa delle circostanze ai sensi dell’art.69 cod. pen., sì da ricondurre il reato in limiti punitivi,cui sia correlato un più breve termine prescrizionale già maturato.
Dott. Vincenzo Mennea