L’applicazione della sanzione amministrativa più mite è retroattiva?

Sollevata  questione di legittimità costituzionale sull’applicabilità retroattiva della sanzione amministrativa più mite

Il Consiglio di Stato, tramite ordinanza n.3134 del 14/05/2019, solleva questione di legittimità costituzionale “dell’art. 11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57, nella parte in cui, nell’introdurre una nuova disciplina sanzionatoria delle infrazioni gravi in materia di intese lesive della concorrenza o di abusi di posizione dominante sul mercato, per le quali la sanzione pecuniaria da applicare non contempla più il minimo edittale dell’uno per cento del fatturato specifico dell’impresa interessata, non abbia anche previsto che tale disciplina più favorevole sia da applicare retroattivamente”.

La norma, nel caso di sanzione amministrativa in materia antitrust, ha introdotto un trattamento sanzionatorio più mite, ma non si pronuncia sull’applicazione retroattiva di tale trattamento sanzionatorio.

Occorre, pertanto, interrogarsi sulla natura della sanzione oggetto di analisi, anche alla luce della giurisprudenza della Corte EDU, per potere eventualmente affermare l’applicazione retroattiva della norma modificata nel 2001.

La norma su diffide e sanzioni a tutela della concorrenza e del mercato

L’art. 15 comma 2 della l. 287/1990 nella precedente formulazione prevedeva che “Nei casi di infrazioni gravi” relative ad intese lesive della concorrenza o ad abusi di posizione dominante sul mercato, l’Autorità “tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all’uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante, determinando i termini entro i quali l’impresa deve procedere al pagamento della sanzione”.

L’art. 15 comma 2, nel testo modificato dall’art. 11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57 e in vigore dal 4 aprile 2001 al 3 luglio 2006, prevede, invece, che “nei casi di infrazioni gravi” l’Autorità “tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida”, eliminando quindi il minimo edittale della sanzione stabilito precedentemente fissato nell’un per cento del c.d. fatturato specifico, ovvero, nella terminologia usata dalla norma, del fatturato realizzato dall’impresa interessata “relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante”.

Nella nuova formulazione viene meno la forbice edittale, in quanto non è più menzionato che la sanzione deve essere almeno non inferiore all’uno per cento del fatturato realizzato. Tuttavia, nella modifica, il legislatore non ha previsto un’applicazione retroattiva della norma più favorevole.

Norma sanzionatoria più favorevole nel caso di sanzioni penali

Il principio costituzionale di retroattività della norma sanzionatoria più favorevole (lex mitior) opera per le sanzioni penali. Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la regola dell’applicazione retroattiva della lex mitior in materia penale troverebbe fondamento costituzionale nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., “che impone di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice” (sentenza n. 394 del 2006).

Il principio si fonda però anche sull’art. 117 Cost. nella parte in cui esso fa assumere rango costituzionale alla previsione dell’art. 7 della CEDU e dalla giurisprudenza della relativa Corte.

Le sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali

Lo stesso principio, sulla base degli artt. 6 e 7 CEDU e quindi dell’art. 117 Cost si deve affermare anche per le sanzioni formalmente qualificate come amministrative, ma assumano il carattere sostanziale di sanzioni penali sulla base dei c.d. criteri Engel.

I criteri Engel sono quei criteri elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo a partire dalla sentenza Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel, secondo i quali al fine di stabilire la sussistenza di una «accusa in materia penale», occorre andare oltre al dato formale e verificarne la natura sostanzialmente penale, considerando tre criteri: la qualificazione giuridica della misura in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di quest’ultima, e la natura e il grado di severità della sanzione.

Applicando tali principi al caso di specie, il Consiglio di Stato nell’ordinanza n.3134 del 14/05/2019 di rimessione alla Corte costituzionale dubita quindi della conformità dell’art. 11 al disposto degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU. “La norma infatti da un lato protegge beni rilevanti per tutta la collettività dei cittadini, come la concorrenza e la correttezza nelle relazioni di mercato, e dall’altro prevede sanzioni della stessa natura delle sanzioni pecuniarie penali, oltretutto per importi non trascurabili, ai quali si ricollega una notevole forza afflittiva. Va evidenziato per completezza che non rileva la circostanza per cui, in via generale ed anche nel caso specifico, queste sanzioni sono applicabili a imprese costituite in forma di persone giuridiche: in proposito infatti va notato che un pregiudizio al patrimonio della società viene comunque sopportato dai soci, e che l’ordinamento nazionale ha da lungo tempo abbandonato il concetto tradizionale della non responsabilità penale delle persone giuridiche, alle quali attualmente sono applicabili sanzioni penali ,proprio del tipo in esame, ovvero pecuniarie. Si tratta quindi di una norma che prevede una sanzione sostanzialmente penale, che dovrebbe essere disciplinata come tale, in particolare nel senso della retroattività della norma sanzionatoria più favorevole.”

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