L’assegno divorzile: presupposti e determinazione del quantum

L’articolo 29 Costituzione e il lemma Famiglia. Quale significato?

Nelle prime bellissime pagine di Introduzione al pensiero giuridico di Karl Engisch: “… per le norme che dominano il diritto  e mediante le quali il diritto  esercita il suo  dominio, ci si aspetta  sempre  che esse abbiano una validità universale, come le leggi di natura, e si rimane profondamente delusi se ciò non  si verifica”. Pascal ha classicamente espresso tale delusione con altre parole: “Non vi è quasi nulla di giusto o di ingiusto che non muta la sua natura con il mutare delle costellazioni. Basta  uno  spostamento di tre gradi di latitudine per sovvertire l’intera giurisprudenza. Un meridiano decide della verità. Per pochi  anni  di possesso mutano le norme fondamentali. Il diritto ha le sue epoche.  Una buffa  giustizia, quella che è limitata da un fiume o da un  monte. La verità al di qua dei Pirenei. L’errore al di là”.

Nell’unico articolo composto di ben  69 commi della  l. 20 maggio 2016, n. 76 pubblicata sulla  G.U. 21 maggio 2016, n. 118 e in vigore  dal 5 giugno 2016  viene  illustrata la disciplina di tre  istituti diversi (e in  relazione ai quali si articolerà lo sviluppo del presente trattato), vale a dire  le “unioni civili” (artt. da 1 a 35), le convivenze di fatto (artt. da 36 a 49) ed i contratti di convivenza (artt. da 50 a 64 con  esclusione del solo  art.  55 afferente alla materia del trattamento dei dati  personali). Legge con una gestazione molto tormentata e forse, non ancora definitivamente compiuta e sebbene la tutela delle unioni omosessuali sia culminata con il loro riconoscimento legislativo, ciò è avvenuto con molti anni di ritardo, a differenza di quanto è avvenuto in gran parte dei paesi europei. in spagna e in Olanda le coppie same  sex potevano sposarsi e in Italia no.

Come non  dare ragione a Pascal? “Il diritto  ha le sue epoche.  Una buffa giustizia, quella  che è limitata da un  fiume o da un  monte. La verità  al di qua dei Pirenei. L’errore al di là”.

Le difficili mediazioni (di carattere non  ideologico, ma  politico), forse chiariscono, ma  non  giustificano, la rinuncia, anche in  sede  di seconda lettura, di qualsivoglia sforzo di miglioramento della sua qualità, peggiore delle  precedenti riforme in tema di diritto di famiglia.

Inevitabilmente, le parole famiglia e matrimonio smuovono sensibilità assai diverse e scatenano opinioni anche molto discordi fra loro per ragioni che sono certamente legate al confronto tra diverse concezioni del mondo e all’esasperarsi, con  l’intensificarsi dei flussi  migratori, del contrasto tra valori religiosi, etici  e culturali profondamente divergenti che  pongono in  discussione l’unicità del  modello familiare, ma  che  sono soprattutto dovute all’incalzare di esigenze più  immediate e pressanti, che  attengono strettamente alla funzione sociale della  famiglia e, in particolare, al tradizionale contributo che essa ha storicamente fornito all’ordine, alla stabilità e all’inclusione sociale e che  non  sembra più  in grado di garantire.

Il diritto comunitario e la famiglia

Nell’affrontare la delicata questione delle unioni civili è doveroso fare un sintetico cenno alla concorrenza tra ordinamento nazionale e ordinamento europeo, e gioco  forza non  ci si può  sottrarre dal mettere a fuoco il tema del rapporto fra  il diritto nazionale, la convenzione dei  diritti dell’uomo (Cedu) e il diritto dell’UE.

Alla fine degli anni Sessanta, si è fatta strada la consapevolezza di come le questioni familiari siano intimamente connesse a quelle economiche e lavorative e, di conseguenza, si è sottolineata  l’esigenza di provvedere legislativamente al problema della  famiglia del lavoratore migrante.

A partire dagli  anni Novanta,  raggiunto l’obiettivo della  creazione di un  mercato unico nel  territorio comunitario, si  è fatta strada l’idea  di elaborare una specifica ed autonoma politica comunitaria nel campo del diritto di famiglia, non  più  funzionalmente collegata al raggiungimento degli  obiettivi economici.

Con la sottoscrizione del Trattato di Maastricht, il 7 febbraio 1992 l’Unione Europea ha dichiarato di voler affrontare precisi compiti anche per le questioni relative ai diritti della  persona e alla disciplina dei rapporti di carattere familiare, mentre con il Trattato di Amsterdam del 1997 avviene la  vera  svolta istituzionale perché c’è il riconoscimento del  valore delle

Politiche sociali a sostegno della  famiglia.  Le poche cose  dette fanno intendere come l’unione europea abbia sempre agito  senza alcuno specifico riferimento normativo in materia di diritto di famiglia: gli interventi operati, in verità, hanno riguardato settori affini ad esso  ed, in generale, le politiche sociali volte  a promuovere la famiglia e la parità di diritti tra i suoi  componenti. Queste misure solo  di riflesso hanno inciso sul diritto di famiglia “stricto  sensu”, e cioè,  su istituti come il matrimonio o la filiazione, ma certamente hanno concorso a incrementare il dibattito intorno a questi temi.

Il Parlamento europeo non  ha  tenuto una linea conservativa volta  ad assicurare il rispetto e la tutela dell’unità familiare, come nucleo originario di ciascun ordinamento sociale, ma  ha  gradatamente adottato posizioni “progressiste”, cercando  di ampliare il concetto di famiglia attraverso la rielaborazione delle  nozioni di matrimonio e coniuge.

Gli ordinamenti degli Stati membri conoscono e mettono alla base della vita familiare e sociale il rapporto di coppia fondato sul matrimonio. per quel  che  concerne il contenuto dei  rapporti matrimoniali, un  problema riguarda la possibilità di includere all’interno della nozione di matrimonio le unioni tra  persone dello  stesso sesso.

Il grave  pregiudizio ed il decreto ex art. 342  ter c.c.

Le azioni cautelari contro la violenza fisica  o morale ovvero  contro le condotte pregiudizievoli alla  libertà (9) si applicano anche agli uniti civilmente.

È prevista una piena estensione delle  speciali azioni, che precedono lo scioglimento, in caso  di violenza fisica  o morale o condotte che violano la libertà di una delle parti dell’unione civile, con piena applicazione dell’art. 343 ter c.c.; tecnicamente sarebbe stato forse  utile  richiamare anche l’art. 342 bis c.c.

Con un  procedimento di  natura camerale,  il giudice può  dare misure idonee a  tutelare l’unito  civilmente nel  caso  in  cui  l’altra  parte dell’unione civile sia causa di grave pregiudizio all’integrità fisica e morale ovvero alla libertà. per cui il giudice può ordinare alla parte, che ha tenuto la condotta pregiudizievole, la cessazione della  stessa condotta e disporre l’allontanamento dalla casa  familiare dell’unito civilmente che  ha  tenuto la  condotta pregiudizievole prescrivendogli altresì, ove  occorra, di  non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall’istante, ed in particolare al luogo  di lavoro, al domicilio della famiglia d’origine, ovvero al domicilio di altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimità dei  luoghi di istruzione dei figli della  coppia, salvo che questi non  debba frequentare i medesimi luoghi per  esigenze di lavoro.

Il giudice può  disporre, altresì, ove occorra, l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un  centro di mediazione familiare, nonché delle  associazioni che  abbiano come fine statutario il sostegno e l’accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di  abusi e maltrattati; il pagamento periodico di  un  assegno a favore delle persone conviventi che,  per effetto dei provvedimenti, rimangono  prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all’avente diritto dal  datore di lavoro dell’obbligato, detraendola dalla retribuzione allo  stesso spettante. Tali  tutele sono limitate nella  durata, non  possono essere superiori a un anno e possono essere prorogate, su istanza di parte, soltanto se ricorrano gravi  motivi per  il tempo strettamente necessario.

Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con  decreto ad emanare i provvedimenti più  opportuni per  l’attuazione, ivi compreso l’ausilio  della  forza pubblica e dell’ufficiale sanitario.

I presenti contributi sono tratti da