La giurisdizione di legittimità all’epoca dell’approvazione della legge 1034/71, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, era incentrata su una sola azione di cognizione, ossia l’annullamento dell’atto. Il ricorso al giudice amministrativo, infatti, può essere proposto per incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere, cioè per vizi di legittimità dell’atto. Il risultato immediato che il processo di impugnazione può dare al ricorrente è l’annullamento dell’atto, da cui scaturisce, come conseguenza della cognizione svolta sulla sua legittimità, l’obbligo della P.A. di conformare il successivo esercizio del potere al giudicato.
Da ciò ne discende che il processo amministrativo ha un contenuto di accertamento, ma tale contenuto è strumentale alla domanda costitutiva del ricorrente. Il giudice amministrativo non ha autonomi poteri di accertamento, non potendo sostituirsi all’amministrazione.
Per tali ragioni, prima dell’avvento del Codice, non erano ammissibili azioni di accertamento del rapporto e il giudice non poteva emettere sentenze di condanna aventi ad oggetto un’attività amministrativa (cd. azione di adempimento), salvi i casi di giudizio sul silenzio e sull’accesso, tassativamente previste.
Negli anni successivi, le novità più importanti sono state rappresentate dall’azione di condanna al risarcimento del danno, prevista dalla legge 205/00, e dall’azione di nullità, ricavata dall’art. 21-septies della legge 241/90.
Al momento di approvazione del Codice del processo amministrativo le leggi di giustizia amministrativa formalmente prevedevano a tutela degli interessi legittimi, accanto all’azione generale di annullamento, solo talune specifiche azioni di condanna.Dottrina e giurisprudenza ritenevano ammissibile l’azione di accertamento, dopo l’entrata in vigore del Codice.
L’azione è presente nell’art 34 co. 5, nell’art. 31 co 4 con riguardo alla nullità; nell’art. 114 comma 4. La giurisprudenza con la nota sentenza in Adunanza Plenaria n. 15/2011 ha affermato l’ammissibilità anche con riferimento a posizioni di interesse legittimo.
L’azione di accertamento dell’illegittimità
L’ azione di accertamento nel processo amministrativo non deve essere considerata come un’autonoma domanda finalizzata alla verifica sull’illegittimità dell’atto amministrativo, cioè allo stesso sindacato che si ottiene con l’azione di annullamento, bensì la domanda volta ad accertare la spettanza del bene della vita su cui il provvedimento amministrativo ha disposto, preordinata o meno all’emissione di un ordine all’amministrazione.
Sul punto si è pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 4628/2016, stabilendo:” La ratio ispiratrice della disposizione processuale di cui all’art. 34 comma 3 Cod. proc. amm. è quella di accentuare la distinzione fra: a) l’azione e la conseguente pronuncia di annullamento (che devono essere necessariamente supportate da uno specifico interesse alla rimozione dell’atto dall’ordinamento, nell’ottica del soddisfacimento in forma specifica dell’interesse del ricorrente); b) l’azione e la conseguente pronuncia di condanna, previa declaratoria incidentale di illegittimità dell’atto, con la precisazione al riguardo che, se la declaratoria incidentale di illegittimità dell’atto presenta un carattere di necessaria strumentalità ai fini della tutela risarcitoria (non potendo tale declaratoria ex se soddisfare alcun effettivo interesse del ricorrente), conseguentemente, non vi è alcuna ragione sistematica per procedere a una siffatta declaratoria laddove sia palese che l’obiettivo cui essa strumentalmente mira (la tutela risarcitoria) non potrebbe comunque essere conseguito dal ricorrente, posto che in tal caso si perverrebbe a un risultato (quello della declaratoria di illegittimità dell’atto) svantaggioso per l’Amministrazione, inutilmente compressivo del principio di stabilità degli atti amministrativi e, al contempo, sostanzialmente inutile dal punto di vista della pienezza ed effettività della tutela (ormai solo risarcitoria) perseguibile dal ricorrente. una volta impostati nel modo appena indicato i corretti termini concettuali della questione, ne emerge la non condivisibilità dell’approccio serbato dai primi Giudici i quali hanno proceduto alla richiamata declaratoria di illegittimità pur disponendo di elementi idonei a palesare l’impossibilità dell’accoglimento della domanda risarcitoria.
In tal modo decidendo i primi Giudici hanno infatti operato – come già si è anticipato – una vera e propria inversione del meccanismo concettuale sotteso alla formulazione dell’articolo 34, comma 3 del cod. proc. amm. (il quale rappresenta a propria volta, a ben vedere, il precipitato testuale del principio della necessità dell’interesse all’azione nel suo svolgersi dinamico in relazione alla vicenda processuale). Ed infatti, i primi Giudici:
– invece di seguire il corretto schema logico sequenziale: i) verifica dell’interesse alla declaratoria incidentale di illegittimità in chiave risarcitoria; ii) verifica in ordine alle ragioni di illegittimità; iii) pronuncia ai fini risarcitori;
– vi hanno sostituito un percorso di fatto inverso, che può essere così sintetizzato: i) verifica in ordine alle ragioni di illegittimità (sul presupposto della sussistenza di un interesse in re ipsa ai fini risarcitori); ii) annullamento attizio; iii) pronuncia (negativa) ai fini risarcitori“
L’accertamento sul rapporto giuridico
La cognizione sul rapporto nella giurisdizione su interessi legittimi significa che il giudice esamina il potere, poiché il «rapporto» esistente tra l’autorità e il cittadino è quello governato dallo schema norma-potere-effetto e si identifica nella gamma di soluzioni che il soggetto pubblico può prendere nel concreto esercizio del potere.
In sostanza, ammettere l’azione generale di accertamento implicherebbe concedere un’autorizzazione in bianco al giudice amministrativo di conoscere il potere amministrativo al di là dell’atto o del comportamento tenuti, dunque sostituendosi all’amministrazione, che ha esercitato una frazione del potere quella che ha dato vita all’effetto e, però, lo vede esaminato nella sua interezza.
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