Le aberratio ictus e delicti, in particolare la norma da applicare nel caso in cui si produca offesa diversa a soggetto diverso

di Valerio Esposito e Beatrice Rossi , con Introduzione del dott. Luca Sansone
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Introduzione al lavoro, del dott. Luca Sansone
Uno dei problemi maggiori che mi trovo ad affrontare con i miei allievi, è di convincerli che il diritto è un fenomeno quanto mai concreto e che ogni norma, ogni istituto nascono per regolare un’esigenza di vita, ovviamente ritenuta dal legislatore giuridicamente rilevante. Per padroneggiare l’istituto e coglierne gli aspetti problematici, è assolutamente indispensabile che se ne comprenda la realtà concreta che vuole regolare. Siccome, purtroppo, la quasi totalità della dottrina giuridica italiana, in paricolare quella universitaria, fa di tutto perché si pensi che certi istituti si trovano nell’iperuranio, e ciò fa si che si tenda passivamente a ripetere altrui teorie senza comprenderne il senso, al fine di vincere tale deformazione culturale, sto assegnando ai miei allievi dei casi pratici da risolvere, sugli istituti. Ciò al fine di stimolare uno studio dinamico e problematizzato, nonché a quello di spingerli a formarsi un’idea personale dell’istituto.
Tale stile si nota immediatamente nella correzione di un tema perché dimostra padronanza della materia e maturità e si mette, a parità di valore, al riparo dall’alea della correzione proprio per l’originalità.
In relazione alle aberrationes in diritto penale, il tema nasce dal seguente caso pratico: Tizio, ritenendo di aver subito grave offesa da Caio, lo attende di notte sotto casa per percuoterlo. Vistolo, lo aggredisce ma non si accorge che si tratta del gemello Sempronio, gravemente malato, che al primo non particolarmente violento colpo, cade al suolo morto.
Si vuol sapere che norma dovrà applicarsi al fatto e in parte teorica la distinzione che intercorre tra art. 82 e 60, art. 82 e 83.

1)Sedes materiae, struttura
Prima di addentrarsi nelle numerose problematiche della materia, è utile osservare che essa è inquadrata all’interno del capo riservato al concorso di reati ove il legislatore, dopo aver descritto la disciplina del cumulo materiale ( che potremo definire quasi intuitivamente naturale ) regola le fattispecie che vi derogano o in virtù di un disegno criminoso unitario (reato continuato), o di unicità di azione (concorso formale) a favore del meno duro cumulo giuridico, nonché del reato complesso che prevede l’assorbimento dei reati contenuti in omaggio al principio del “ne bis in idem”. Tra gli articoli 81 e 84 troviamo le due ipotesi di aberrationes: tutto ciò può far pensare da un punto di vista squisitamente logico che, come gli art. 81 e 84 rappresentano delle eccezioni che impediscono l’applicazione a quei casi del cumulo materiale, così alle aberrationes, se non esistessero gli art. 82 e 83, non sarebbe applicabile quella disciplina.
L’art. 82 descrive l’aberratio ictus come l’inflizione dell’offesa a persona diversa rispetto a quella designata.
Occorre innanzi tutto delimitare l’ambito della figura a quei reati in cui il soggetto passivo sia rilevante e, in quanto tale, oggetto di dolo. A maggior ragione fuori dall’applicazione di questa norma sono i reati a soggetto passivo immateriale (fede pubblica), collettivo (personalità dello stato, p. incolumità).In definitiva lo spettro che può toccare la norma è quello dei reati contro la persona, ma non di tutti. Ad esempio è difficile che possa rilevare nel furto o in alcuni tipi di furto (il borseggiatore nel mezzo pubblico) l’’identità del soggetto passivo. Ma a tal proposito è preferibile analizzare ogni singolo caso e non dettare principi assiomatici.
Il legislatore descrive in prima battuta la causa dell’aberratio come errore nei mezzi di esecuzione: ossia il reo riconosce la sua vittima, la punta ma erra nell’esecuzione. Sembrerebbe, quindi, non pertinente all’aberratio ictus il caso di error in personam nel quale l’errore non riguarda l’esecuzione ma è a monte. Tale tesi sembra rafforzata dal fatto che l’error in personam è disciplinato autonomamente all’art. 60 ai fini dell’applicazione delle circostanze. Ma, a ben vedere, l’art. 82, dopo aver indicato l’errore nell’esecuzione, allarga ad ogni altra causa lo spettro eziologico della fattispecie e non si vede perché non possa ricomprendersi in essa l’error in personam. Tanto più che in relazione alle circostanze ne viene richiamata la disciplina per relationem. D’altra parte la stessa previsione di una disciplina ad hoc per le circostanze, induce a ritenere la rilevanza penale dell’error in personam e, se è così, la sua regolamentazione non potrà che sussumersi nell’aberratio ictus.
Occorre ora soffermarsi sul significato da attribuire ad “altra causa”. A tutta prima sembrerebbe che il legislatore ne abbia parificate tutte le possibili: basterebbe, cioè, che il reo esegua l’azione criminosa e che da essa consegua l’aberratio perchè possa applicarsi l’art 82. Parte della dottrina ha ritenuto invece che non si verta in tema allorchè si verifichi un decorso causale diverso dal programmato e ciò perché il nesso di causalità cade sotto la rappresentazione del dolo. E’ facile rispondere che nell’aberratio esiste istituzionalmente un decorso causale anomalo. Inoltre il discorso relativo al dolo presuppone che la figura non faccia eccezione all’imputazione soggettiva, cosa, come si avrà modo di argomentare, poco condivisibile.E’ pur vero che una cosa è l’intervento di una concausa che, senza alterare il programma, si limita a mutare il soggetto offeso ( il colpo di pistola colpisce Tizio invece di Caio solo perché quest’ultimo si è abbassato), altro l’innestarsi di una che cambia completamente l’accadimento e solo per avventura procura a persona diversa la stessa offesa voluta (Tizio vuole Sparare a Caio ma cadendo inavvertitamente spara un colpo che colpisce Sempronio). In relazione a quanto si dirà sulla collocazione dogmatica della fattispecie come responsabilità oggettiva, si potrà escludere quest’ultimo caso dall’aplicazione della norma con un’interpretazione in bonam partem.
2)collocazione dogmatica della fattispecie
Tre sono le teorie più rilevanti in materia: normale imputazione dolosa, responsabilità oggettiva, dolo misto a colpa.
La prima istanza, fatta propria da gran parte della giurisprudenza, sostiene che l’imputazione sarebbe a titolo di dolo in quanto ci sarebbe piena congruenza tra ideato e voluto, stante l’irrilevanza in relazione a tale punto, del soggetto passivo. A tale tesi si può controvertire su quest’ultimo enunciato: se il dolo è l’aspetto soggettivo che rende attribuibile il fatto all’agente sul piano soggettivo oltre che su quello oggettivo, nei reati in cui l’identità del soggetto passivo è rilevante, non si può sostenere che il dolo sia soddisfatto in caso di offesa a persona diversa. Se, ad esempio, Tizio vuol ammazzare Caio, ove dalla sua azione sia colpito Sempronio si verifica una distonia rilevante rispetto alla rappresentazione: egli non voleva uccidere Sempronio e, quindi, tale evento è attribuito a titolo di responsabilità oggettiva. Questa è la argomentazione della seconda tesi. Una terza, partendo da un intento restrittivo dei casi di responsabilità oggettiva, ritiene che la fattispecie sia scomponibile in una prima parte, quella esecutiva, retta dal dolo e una seconda, relativa all’evento, imputabile a titolo di colpa. Il pur commendevole intento, non mette al riparo tale ricostruzione da una serie di critiche che, in ultima analisi, ne dimostrano l’inutilità ai fini dell’imputazione. Infatti per sostenerla occorre ritenere che la norma violata dalla condotta ( ex :omicidio) funga da norma cautelare che voglia evitare offesa a persona diversa. Se anche fosse così ( il chè sembra poco realistico) trattandosi di colpa specifica la cui violazione ha avverato il rischio temuto, vi sarebbe comunque l’imputazione. Per cui muterebbe solo la cornice giuridica ma l’intento mitigatore rimarrebbe frustrato.

3) aberratio delicti

I punti trattati nella esposizione relativa alla figura precedente, possono essere ripetuti per questa sia rispetto alla struttura che al titolo di imputazione con alcune avvertenze:
nell’abb. Del. Non si pone il problema della causalità abberrante perché essa è istituzionale alla figura;
lo spettro applicativo è meno ampio perché è relativo ai casi in cui il delitto non voluto preveda la figura colposa (ex: omicidio);
di conseguenza al fatto sono applicate le norme della figura colposa.
Né quell’inciso “a titolo di colpa” può mutare i termini sul titolo di imputazione rispetto all’aberratio ictus.

4) Linea di discrimine tra art 82 e art 83

La questione si pone allorchè si colpisca un soggetto diverso con una offesa diversa. Quale tra le due norme troverà applicazione?
Il contenuto letterale delle due norme non rende facile la risposta .In prima istanza si può notare:
A)l’art. 82 parla genericamente di offesa e non di stesso reato a persona diversa;
B)l’art. 83 contiene una clausola di riserva a favore dell’art.82.
Questi fatti, soprattutto il secondo, ci danno atto che esiste interferenza tra le fattispecie e che il solo mutamento della rubrica di reato rispetto alla rappresentazione, non può convertire l’accaduto in una ipotesi di aberratio delicti.
Secondo una tesi, sostenuta anche dalla giurisprudenza, per aversi offesa diversa occorrerebbe che fosse colpito un bene giuridico del tutto diverso. Ciò accadrebbe, ad esempio, allorchè, chi voglia ferire con il lancio di una pietra Tizio, colpisca, danneggiandola, l’auto di Caio ma non se, volendosi ammazzare Tizio si ferisca Caio: in quest’ultimo caso si applicherebbe l’art. 82.Questa ricostruzione appare plausibile ma non priva di falle:
essa si basa sul presupposto che l’oggetto giuridico del reato sia di immediata e incontrovertibile rilevazione, e si sa come in questi ultimi tempi, soprattutto la legislazione speciale, abbia creato norme in cui è vero proprio il contrario;
dogmaticamente la tradizione più classica ritiene che ogni reato abbia un autonomo ed originale oggetto giuridico;
in tal modo si previlegia un più alto numero di applicazioni per l’art.82 che è più penalizzante dell’83, sia come ampiezza incriminatrice che come trattamento sanzionatorio.
Ciò detto essa potrà trovare applicazione al più solo nel caso che l’offesa diversa sia più tenue e non viceversa perché solo in tal modo rientrerà nel dolo( Tizio vuol ammazzare Caio e ferisce Sempronio perché nel dolo dell’omicidio è ricompreso quello delle lesioni).
D’altra parte, se si ritiene di non condividere tale tesi, occorre sostenere che ogni qualvolta vi sia un mutamento del titolo di reato rispetto al voluto, bisogna applicare l’art. 83. Ma in tal modo si compie un’interpretazione abrogativa della clausola di riserva in esso contenuta a favore dell’art. 82.
Valerio Esposito
Beatrice Rossi