Le aree interessate alla codificazione sono: Austria, Prussia, Italia, Stati slavi occidentalizzati. Austria e Prussia tutti i settori tranne il diritto costituzionale; Italia solo il diritto penale e la procedura penale; Stati slavi codificazione allo stato di progetto per il diritto penale. La codificazione civile avvenne in epoca napoleonica, mentre quello costituzionale solo nel Nord America prima della Rivoluzione francese.
Prussia
Questa codificazione è la meno “moderna”, cioè borghese, tra tutte le codificazioni, per mancanza di una unificazione soggettiva. Dopo il fallimento del Cocceius , Federico II affidò il compito di preparare una riforma generale del diritto al nuovo Gran Cancelliere von Carmer.
Il primo progetto di diritto sostanziale non fu promulgato ma rimase la base di tutto il lavoro successivo e come direttiva ufficiosa per gli organi burocratici e giudiziari. Contemporaneamente si riprese la riforma processuale, che condusse alla sua prima pubblicazione nel 1781 e nella forma definitiva nel 1793.
Le codificazioni processuali si possono intendere riferendosi alla politica del sovrano che accresceva il proprio potere con l’accentramento burocratico, combattendo da un lato contro il diritto comune romano e dall’altro contro il diritto particolare degli “stati”. Per vincere lo scontro occorreva burocratizzare i giudici e poiché l’ideologia che sosteneva l’assolutismo affermava il benessere generale derivare dalla sollecitudine del sovrano, si ebbe un maggiore potere ispettivo del giudice rispetto alle parti e un minore potere arbitrario rispetto alle leggi sostanziali.
Il secondo progetto di codice di diritto sostanziale fu pubblicato nel 1788, ma venne successivamente corretto e ripubblicato nel 1794. La codificazione del 1794 (detta Landrecht) presenta alcune caratteristiche che l’avvicinano alle raccolte di leggi settecentesche, altre alle codificazioni moderne.
A differenza delle compilazioni settecentesche, il Landrecht prussiano si proponeva di sostituire il diritto comune romano e non dei diritti particolari, esso comunque non supplisce i diritti particolari, anche se non tollera essere integrato, in quanto interviene solo in caso di lacune o conflitti di essi. Per questo aspetto può sembrare del ‘700, ma considerando il fine politico di Federico II , che intendeva nel giro di tre anni razionalizzare i diritti territoriali col diritto comune, è moderno.
Nel codice prussiano manca la separazione fra diritto privato e pubblico, tuttavia questa partizione è di derivazione ideologica borghese e appunto la si può incontrare per la prima volta nel Codice Napoleonico, inoltre è funzionale agli interessi della corona prussiana, perciò non comporta la definizione di vecchio.
D’altra parte il Landrecht è senz’altro una codificazione moderna per i paragrafi brevi, ben collegati fra loro e formulati come diritti e doveri di un determinato soggetto, infine in esso è fatto divieto al giudice di interpretare la legge fuori dalla norma analogica e dai principi generali. Il Landrecht è moderno perché si presenta come completo e coerente, senza lacune.
Il Landrecht è suddiviso in una Introduzione e due libri. Nell’introduzione vi sono le affermazioni generali di principio aventi scarsa portata pratica, anche se una notevole funzione ideologica, come esempi storici del solidarismo ritenuto proprio della cultura giuridica germanica. Le norme del 1° libro riguardano il soggetto giuridico unico costituito dallo “stato” dei borghesi. Il 2° libro contiene norme generali di diritto pubblico, penale e commerciale, inoltre la disciplina degli altri due ceti dei “contadini” e dei “nobili”.
La prolissità del Landrecht non deriva dalla complessità della tecnica legislativa usata, bensì dalla diversità dei soggetti giuridici e delle materie considerate. Tutto questo comunque era funzionale alla politica prussiana.
Relativamente al diritto penale si deve osservare, non solo che viene compreso nel diritto civile e amministrativo-costituzionale, ma che lascia anche largo spazio all’arbitrio del giudice, il quale può giudicare liberamente eventuali infrazioni al diritto naturale. Questo non toglie che vi siano interessanti principi, quali la irretroattività della pena e il principio di legalità.
Austria
Durante l’impero di Giuseppe II l’attività legislativa attraversò un periodo estremamente vivace. Il sovrano intendeva lo Stato come società unica organizzata intorno al monarca, perciò occorreva eliminare, all’interno della società statale, qualsiasi organizzazione politica concorrente.
Questa opposizione si esprimeva nell’indipendenza delle due forze politiche rappresentate dalla nobiltà e dalla Chiesa. Quindi si spiega perché la politica di Giuseppe II non fu mai popolare presso i ceti privilegiati e neanche presso i ceti più umili, legati ai primi da rapporti clientelari. Perciò la riforma fu ideata e attuata da una “nuova classe” di funzionari.
Il primo atto legislativo fu l’Editto di Tolleranza (1781) in cui si statuì che la religione cattolica avrebbe conservato la preminenza, ma sarebbero stati tollerati i luterani riformati e i greci uniti. Ai tollerati era consentita la pratica dei propri culti e l’educazione dei figli nella religione paterna, inoltre si concedeva piena uguaglianza nei diritti civili e nell’ammissione ai pubblici uffici.
Quanto detto valeva solo per le confessioni sopra indicate e non per altre che continuarono ad essere perseguitate.
Nel 1783 seguì la Legge Matrimoniale che rese il matrimonio un contratto di diritto civile. Anche il diritto canonico trattava il matrimonio come un contratto, da qui la novità: la nuova legge lo considerava di diritto civile, il sacerdote acquistava la nuova funzione di pubblico ufficiale.
Il matrimonio fra persone di culti differenti ma tollerati era ammesso; il numero degli impedimenti era diminuito, anche se la disciplina del “rapporto” matrimoniale era lasciata alla giurisdizione ecclesiastica.
Una nuova legge fu promulgata nel 1786, ossia la Legge Successoria. Questa presentava caratteristiche tali da renderla una legge di transizione tra due periodi storici del diritto. Infatti restano tracce chiare dei tre regimi successori rispettivamente : l’aristocrazia, la borghesia cittadina e i contadini, ma il regime successorio borghese è quello predominante.
Si tende a rendere libera la circolazione dei beni liberandoli dalla manomorta e dai gravami feudali, solo per i fondi agricoli è rimasto il principio della indivisibilità del fondo e delle pertinenze.
Con il decreto del 1789, l’Editto Sui Riscatti Fondiari, i contadini vennero trasformati da servi della gleba ad “affittuari ereditari” e contemporaneamente si permise la vendita delle terre feudali ai singoli contadini.
La stesa ideologia economica che presiedeva agli atti legislativi di diritto privato fu alla base dell’ordinanza del 1786, l’Editto Sulla Libertà Commerciale, nella quale si aboliscono gli ostacoli pubblicistici alla circolazione dei beni, come l’abolizione dei monopoli delle corporazioni e della manomorta. Si trattavano in realtà di stralci di un codice privato in via di formazione, nel quale era evidente l’abolizione dei vincoli e lo sfavore per i soggetti corporativi.
Del codice fu approvato solamente il primo libro che riguardava la legislazione matrimoniale, gli altri due non furono pubblicati perché la commissione per motivi politici fu sciolta nel 1787.
Contrariamente alla codificazione civile la codificazione processuale civile fu resa definitiva con il “Regolamento Giudiziario Civile”, che ovviò a quelle differenze procedurali sopravvissute alla riforma dell’organizzazione giudiziaria di Maria Teresa. Il “Regolamento” giuseppino rappresentava assieme a quello federiciano del 1781-93 il modello processuale del dispotismo illuminato.
La riforma giuseppina presenta i seguenti caratteri:
1°) Ampia facoltà al magistrato di intervenire volontariamente interferendo perfino nella vita privata degli individui. Il corso della domanda giudiziaria dipendeva dalla preventiva approvazione del giudice, che agiva in nome di una graziosa concessione del sovrano e non per un diritto soggettivo.
2°) In diversi casi i giudici potevano agire d’ufficio senza domanda di parte.
3°) Al giudice era affidata tutta la direzione del procedimento in particolare la possibilità di accelerare i tempi.
4°) Manteneva una procedura tutta scritta, come nel processo di diritto comune, ma introduceva il fascicolo di ufficio secondo la tendenza burocratizzante.
5°) Nel campo penale la politica di Giuseppe II porta alle due codificazioni separate fra loro del diritto penale e della procedura penale, pubblicate rispettivamente nel 1787 e nel 1788.
Il codice penale giuseppino è il primo codice penale “moderno” per i seguenti motivi:
1°) L’autonomia e la completezza della disciplina penale che esso realizza. Completezza in quanto da un lato circoscrive il diritto penale distinguendolo da quello civile, a cui era frammisto nel “diritto comune”, e dall’altro lato abolisce tutto il diritto penale preesistente.
Inoltre è completo anche per il fatto che ai giudici sono proibite eventuali etero integrazioni, sia in senso formale, non ricorrendo a fonti esterne al codice, sia in senso sostanziale, non ammettendo interpretazioni analogiche.
La distinzione fra diritto privato e pubblico venne meno nella successiva legislazione austriaca, mentre il divieto di analogia divenne norma consueta nelle codificazioni continentali.
2°) L’oggettivismo del diritto penale. Ossia l’astrattezza dei comportamenti e delle sanzioni descritte che comporta la unicità del soggetto di diritto penale e la rigida proporzionalità tra crimini e pene. Tutto questo comporta l’esaltazione dell’autorità dello Stato.
Un discorso lievemente differente va fatto per quanto riguarda la parte sanzionatoria del codice. Dal lato teorico della pena viene riconosciuto il principio della personalità della pena, cioè della esclusione di effetti negativi della pena stessa su persone diverse dal colpevole.
Mentre sul piano della quantità e qualità delle sanzioni non vi è un notevole progresso, venendo accolte solo quelle richieste “umanitarie” necessarie per il proporzionalismo, quali la riduzione della pena di morte e l’abolizione della tortura giudiziaria.
Tendenza penalistica moderna è la riduzione dei diversi tipi di pena alle due pene della detenzione e della multa, che hanno la possibilità di essere misurate in tempo e denaro essendo perciò proporzionabili. Orbene nel sistema penalistico giuseppino rimangono molte pene accessorie e la suddivisione delle pene detentive per “grado” o qualità, fatto che comporta una complicatissima contabilità repressiva.
Caratteristica del codice giuseppino è la partizione della materia oggetto di repressione penale in due libri. Nel primo libro sono compresi i “delitti criminali”, ossia lesa maestà, lesione della vita (anche suicidio), della proprietà. Nel secondo libro i “delitti politici”, mancanza alle norme di polizia, alle regole di diligenza nell’esercizio di professioni pericolose, di decoro e morale sociale e di ordine pubblico in generale.
I delitti criminali sono visti come crimini di diritto naturale alla cui repressione è interessato direttamente il sovrano, mentre i delitti politici come trasgressioni di diritto arbitrario vengono sottoposti a una procedura che amministrativizza il diritto penale. Questo comporta un maggiore arbitrio dell’amministrazione penale a scapito delle garanzie del suddito per quanto riguarda i delitti politici.
Infine vi sono due tendenze particolari che vanno ricordate per l’influsso esercitato sui futuri codici penali:
1°) La scarsa possibilità lasciata al giudice di valutare le circostanze del delitto.
2°) La imprescrittibilità delle pene.
3°) Con la salita al trono di Leopoldo II nel 1790 fu nominata una nuova commissione con il compito di elaborare una codificazione civile, differentemente dalla commissione giuseppina, sciolta nel 1787, che aveva fallito le aspettative. Capo della commissione era Carl Anton Martini, che aveva fatto parte della commissione precedente presieduta dall’Horten, fatto che spiega la derivazione della nuova codificazione dai progetti della precedente. Il codice civile venne pubblicato in Galizia nel 1797.
Il Progetto Martini è per alcuni aspetti un codice moderno, per altri una raccolta settecentesca. Anzitutto si tratta di un codice che mira a sostituire e non integrare la precedente legislazione. A differenza del Landrecht prussiano il Progetto Martini sostituisce le leggi provinciali e gli statuti cittadini e non è ad essi aggiuntivo, tranne se li richiama esplicitamente.
Per quanto riguarda le materie disciplinate nel Progetto esse sono suddivise in tre parti: 1) legislazione della famiglia; 2) diritti reali, successioni, obbligazioni, contratti; 3) tutte le norme che non rientrano in uno dei titoli precedenti.
E’ il primo codice con un campo specifico costituito dal diritto privato generale, ossia del diritto civile o borghese. Da questo sono escluse: a) le norme processuali; b) le norme penali e di procedura penale; c) le norme appartenenti al diritto pubblico. Altro elemento di modernità è, rispetto al Landrecht prussiano, l’unificazione del soggetto di diritto, la creazione del modello del suddito austriaco. Restano norme riguardanti la nobiltà o i contadini, ma hanno valore in quanto formano istituti di diritto speciale o disciplinano dei beni particolari, classificandoli al posto dei soggetti.
Questi caratteri estremamente moderni, che lo avvicinano al Codice napoleonico, convivono con altri due del tutto retrivi: la presenza di espressioni vagamente filosofiche e la possibilità di eterointegrazione del codice. Riguardo la eterointegrazione con fonti esterne, essa è espressamente indicata dal Progetto che neanche delimita le fonti.
Entrambi questi caratteri hanno la loro sede nei paragrafi che aprono la parte prima del progetto sotto il titolo “ dei diritti e delle leggi in generale”, questi paragrafi saranno cancellati o modificati nel progetto del codice civile austriaco del 1811.
Italia
In Italia la codificazione avvenne solo negli Stati influenzati dalla cultura austriaca, ossia nella Lombardia imperiale e nel Granducato di Toscana. Nel resto della penisola si procedeva ad ulteriori consolidazioni, presiedute dalle vecchie idee ispirate alla certezza del diritto come collezione di fonti in funzione della facile reperibilità.
Nel Ducato di Modena fu pubblicato nel 1771 il “Codice di Leggi e Costituzioni”, che sostituì quello del 1755. Non presentava alcun elemento di innovazione, correggendo semplici difetti apparsi nella stesura precedente, unico elemento di novità è la creazione di un organo speciale con funzione risolutiva di eventuali controversie interpretative.
Tale organo, detto Supremo Consiglio di Giustizia a cui tutti i giudici dovevano rimettere le questioni interpretative, va considerato come uno dei primi esempi di separazione fra produzione e applicazione del diritto.
Anche nel Regno di Sardegna si rimaneggiò la raccolta del 1723-29, producendo con Carlo Emanuele III la versione definitiva delle “Leggi e Costituzioni di Sua Maestà”. Unici elementi innovatori, il dovere del magistrato di riferire al sovrano in caso di dubbio interpretativo, e il carattere novativo e abrogativo di ogni legge sui testi precedenti.
Raccolte ufficiali nuove furono emanate dalla Repubblica di Venezia. Nel 1780 il Senato approvò la raccolta di leggi di diritto feudale dal titolo “CODICE FEUDALE”, mentre nel 1786 fu emanato il “CODICE PER LA VENETA MARINA MERCANTILE”.
Per gli altri Stati italiani vi furono solo progetti di raccolte o addirittura, come nel caso della Repubblica genovese, una chiusura totale a qualsiasi raccolta riordinatrice.
L’organizzazione giuridica lombarda alla metà del XVIII secolo era una tra le più aggrovigliate, perciò si presentava estremamente difficile una riforma che non fosse congiunta alla distruzione del vecchio ordine e dei suoi centri di potere e di ricchezza.
Tutte le speranze degli illuministi lombardi e i tentativi di Giuseppe II di introdurre la legislazione austriaca fallirono, per la resistenza incontrata da parte dei ceti dominanti. Furono introdotte solo le riforme processuali civili e penali.
Un tentativo più consistente fu provato da Leopoldo II che commissionò ad una Giunta formata nel 1791 un progetto di codice penale, ma già nel 1792 i lavori furono sospesi. Comunque il progetto presenta alcune caratteristiche notevoli, come la soppressione della distinzione fra delitti “criminali” e “politici” e una maggiore mitezza nelle pene riguardanti i delitti di lesa maestà.
Lo Stato italiano più importante per la cultura giuridica del periodo fu la Toscana granducale sotto il governo di Leopoldo I (1765-1790), divenuto poi imperatore d’Austria col nome di Leopoldo II . Durante i suoi anni di regno fu portata avanti una politica economica, finanziaria ed ecclesiastica molto moderna, che ebbe influssi notevoli sulla cultura giuridica .
La politica economica si rivolse prevalentemente all’agricoltura. Molte terre furono bonificate e la piccola proprietà rafforzata; a tal fine si fecero passi decisivi verso la proprietà piena con la abolizione delle servitù sia feudali che contadine e dei vincoli fedecommissari .
La politica finanziaria venne condizionata dalla necessità di reperire fondi per le innovazioni agrarie, a tal fine fu introdotto il soggetto unico di diritto tributario, senza esenzioni o privilegi per appartenenza a determinati ceti.
Il Tribunale dell’Inquisizione venne soppresso, aprendo la strada alla riforma del diritto penale e al soggetto unico del diritto, e la Compagnia di Gesù messa al bando al fine di statalizzare l’insegnamento superiore.
Dopo il fallimento del progetto di Pompeo Neri non si parlò più di una completa sostituzione del diritto comune, ma solo di una integrazione con il nuovo diritto statutario. Una raccolta di Giuseppe Vernaccini e un progetto affidato a Michele Ciani fallirono per le resistenze incontrate dalla tradizione romanistica, che in questa regione perdurò fino all’unità d’Italia.
Solo settori del diritto più indipendenti potevano dare luogo a fenomeni nuovi, se il diritto commerciale non s’innovò nelle istituzioni, non così può dirsi per il diritto penale. In questo ambito la volontà riformatrice del sovrano si incontrò con l’opinione pubblica dei giuristi e dei funzionari. Nel 1785 Leopoldo sottopose al controllo del giurista Cercignani alcune bozze da lui stesso preparate.
Altri pareri furono richiesti al Tosi e al Caciotti, nonché al Presidente del Buon Governo, Giusti: Sulla base di questi lavori preparatori, nello stesso anno, il Granduca ordinò alla Consulta di preparare una redazione generale di legge criminale. Nel 1786 venne pubblicata con il titolo di “RIFORMA DELLA LEGISLAZIONE CRIMINALE TOSCANA”.
Sul piano formalistico il “CODICE LEOPOLDIANO” non può essere ascritto fra i codici moderni a confini disciplinari, ma solo fra gli interventi statutari, per la mancanza di suddivisione fra il diritto e la procedura. Anche dal punto di vista stilistico è lontano dal codice moderno per le frasi discorsive e dimostrative, non imperative.
Per quanto riguarda il rapporto con il diritto previgente, la soluzione del problema dell’integrazione e il rapporto tra giudice e legge, occorre notare che la riforma non abroga e sostituisce in toto il diritto previgente, ma solo le norme in contrasto con essa. Imponendo, peraltro, di interpretare la legislazione secondo lo spirito della riforma e ponendosi quindi come legge eterointegrabile. Quello che rende la Riforma il primo codice penale moderno sono i suoi contenuti normativi.
Per la procedura le innovazioni riguardano le prove e quelle riguardanti la situazione dell’accusato.
Per quanto concerne le prove si privilegia il relativamente libero convincimento del giudice rispetto alle prove legali. Indizio di tale tendenza sono:
1°) l’abolizione della tortura giudiziaria;
2°) l’abolizione delle prove privilegiate, ossia delle norme che equiparano la contumacia, la latitanza e l’assenza dallo Stato a confessioni presunte;
3°) l’esclusione dell’obbligo del giuramento per l’accusatore e l’accusato.
Per ciò che riguarda l’accusato le innovazioni sono:
1°) il divieto di spiccare mandato di cattura per delitti puniti con una pena pecuniaria;
2°) il permesso di mettere l’imputato in libertà provvisoria;
3°) il divieto di “sperimentare col carcere “ il testimone.
Passando al diritto sostanziale si può tranquillamente affermare la piena adesione del codice leopoldiano all’ideologia proporzionalistica, la riduzione “umanitaria” di molte pene, con l’ abolizione della pena di morte, e la soppressione tra i reati della rubrica della “lesa maestà”, che incrudeliva la pena di molte figure giuridiche.
Area slava orientale
Nell’area orientale gli unici paesi nei quali vi furono tentativi di codificazione sono la Russia e la Polonia. In Russia, durante il regno di Caterina II, fu riunita una commissione col compito di ricompilare il diritto vigente secondo le “Istruzioni” emanate dalla zarina, ma la commissione non giunse ad alcun risultato. In Polonia le vicissitudini politiche impedirono l’accentramento sovrano, coincidendo l’ “illuminismo giuridico” con il ventennio intercorso tra la prima e la seconda spartizione della Polonia (1773-1793). Unico risultato fu una “COSTITUZIONE” intrisa di elementi medioevali.
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