Le figure normative del propalante erga alios ed il regime processuale delle dichiarazioni rese dal teste – assistito.

[1] Per “procedimento ad quem” intendiamo il processo penale nell’ambito del quale il propalante è chiamato a testimoniare in qualità di teste assistito erga alios. Questa è l’ipotesi “base” in quanto la diversa veste giuridica è nettamente percepibile trattandosi di processi che si celebrano in diversi contesti. Più delicata, invece, è l’evenienza in cui le diverse qualifiche soggettive si sovrappongano perché, per contingenze procedurali, si procede con il simultaneus processus. In tali casi, per far fronte alle difficoltà applicative conseguenti alla assunzione contestuale di un doppio status, alcuni uffici giudiziari si stanno orientando nel senso di calendarizzare il processo prevedendo udienze nelle quali il soggetto viene sentito nella sua qualità di imputato ed altre nelle quali si procede alla escussione del propalante secondo le disposizioni che regolano la testimonianza assistita.

[2] L’importanza nell’ambito della disciplina in esame dello “stato di relazione” intercorrente tra il soggetto e la regiudicanda viene ribadito nella motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 381 dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n. 46, 73.

[3] Si veda, a tal proposito, l’ 335 c.p.p. – rubricato “registro delle notizie di reato” che recita: “il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito…” . Ed, ancora, al comma III, si legge: “ad esclusione dei casi in cui si procede per uno dei delitti di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), le iscrizioni previste dai commi 1 e 2 sono comunicate alla persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, ove ne facciano richiesta…” La norma in parola introduce il concetto di “attribuibilità” soggettiva del fatto-reato. Analogamente è a dirsi per quanto concerne la assunzione dello status di imputato. Con riferimento a detto ultimo aspetto, si consulti l’art. 60 c.p.p.- rubricato “assunzione della qualità di imputato” ove testualmente si legge: “assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena a norma dell’articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio, e nel giudizio direttissimo…”.

[4] In forza della tesi prospettata nel testo, infatti, deve ritenersi che i fatti relativamente ai quali il potenziale dichiarante assume la qualifica di testimone assistito – con conseguente obbligo di verità – siano solo i fatti “diversi dal fatto proprio” e diversi dai “fatti inscindibili dal fatto proprio” ( distinguo che si riporta a fini meramente esemplificativi ma che si ritiene non abbia efficacia sostanzialmente discriminante)

[5] L’art. 12, I co., lett.c), c.p.p si riferisce all’ipotesi in cui “dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri”.

[6] L’art. 371, II co., lett.b), c.p.p., statuisce che “le indagini di uffici diversi del pubblico ministero si considerano collegate:…b) se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova d’un altro reato o di un’altra circostanza.

[7] Si ricorda che l’art. 64, III co., lett.c), c.p.p. recita: “Prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che:….se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.

[8] Per una schematica estrapolazione delle varie ipotesi normative si veda Appendice I.

[9] Si veda, a tal proposito, l’art. 63 c.p.p. che recita: “se davanti all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non imputata ovvero una persona non sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l’autorità procedente ne interrompe l’esame, avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e la invita a nominare un difensore. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. Se la persona doveva essere sentita sin dall’inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate”.

[10] Ciò in ossequio al principio del nemo tenetur se detegere che deve ritenersi esplicazione dell’inviolabile diritto di difesa, come solennemente proclamato dalla nostra Carta Fondamentale nonché dall’art.6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata in Italia con la legge n. 848, del 4 agosto 1955.

 

[11] A norma dell’art. 64, III co. lett.a), c.p.p.

[12] In ossequio al combinato disposto degli artt. 64, III co. lett.b), e 210, VI co, c.p.p. 

[13] Osserva MAGI, in “Le figure normative del dichiarante: in particolare il testimone assistito”, Bozza provvisoria, 12, che “ogni qualificazione del fatto narrato (specie quando involge questioni di individuazione dei nessi tra fatti-reato) risulta possibile solo al termine della narrazione (intesa nel suo complesso) per cui l’assunzione “compiuta” dello status di teste assistito, rectius la precisa individuazione dei suoi limiti, è da ritenersi che potrà avvenire solo al termine dell’interrogatorio reso dal dichiarante ( pur se la qualità si assume ipso iure, per effetto di avviso e contegno espressivotenuto nel corso dell’atto)”.

[14] In base all’art. 64, III bis co., lett. c), c.p.p.

L’art. 64, IIIbis co., c.p.p., inoltre, statuisce che: “l’inosservanza delle disposizioni di cui al comma 3, lettere a) e b), rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona interrogata. In mancanza dell’avvertimento di cui al comma 3, lettera c), le dichiarazioni eventualmente rese dalla persona interrogata su fatti che concernono la responsabilità di altri non sono utilizzabili nei loro confronti e la persona interrogata non potrà assumere, in ordine a detti fatti, l’ufficio di testimone.

[15] L’art. 369-bis, c.p.p., rubricato “informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa”, recita: “al compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere e, comunque, prima dell’invito a presentarsi per rendere l’interrogatorio ai sensi del combinato disposto degli articoli 375, comma 3, e 416, il pubblico ministero, a pena di nullità degli atti successivi, notifica alla persona sottoposta alle indagini la comunicazione della nomina del difensore d’ufficio. La comunicazione di cui al comma 1 deve contenere: a) l’informazione della obbligatorietà della difesa tecnica nel processo penale, con l’indicazione della facoltà e dei diritti attribuiti dalla legge alla persona sottoposta alle indagini; b) il nominativo del difensore d’ufficio e il suo indirizzo e recapito telefonico; c) l’indicazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia con l’avvertimento che, in mancanza, l’indagato sarà assistito da quello nominato d’ufficio; d) l’indicazione dell’obbligo di retribuire il difensore d’ufficio ove non sussistano le condizioni per accedere al beneficio di cui alla lettera e) e l’avvertimento che, in caso di insolvenza, si procederà ad esecuzione forzata;e) l’indicazione delle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato”.

[16] Sostenuta da CONTI, Le dichiarazioni concernenti la responsabilità di altri costituiscono una categoria ben più ampia delle dichiarazioni accusatorie stricto sensu. Queste ultime sono soltanto ulteriore ripartizione assieme alle dichiarazioni liberatorie ed a quelle genericamente probatorie in merito ad elementi esterni al fatto di reato, in Giusto processo, Nuove norme sulla formazione e valutazione della prova, Padova, 2001, 205.

In tal senso si è espressa la stessa Corte Costituzionale, che con ordinanza n.214 del 20 maggio 2002, chiamata a valutare la coerenza con gli articoli 3 e 24 Cost. della novellazione apportata dalla legge n. 45/01 (di modifica alla disciplina dei collaboratori di giustizia) all’art. 106 c.p. in tema di incompatibilità tra difensori “comuni” osservava: “..il tenore testuale di tale disposizione …non autorizza a ritenere escluse dal suo ambito di operatività dichiarazioni che si risolvono a favore di altro imputato …”.

[17] In Devoto-Oli, Dizionario della lingua italiana, 451.

[18] Per “incompatibilità”, infatti, deve intendersi una entità “inconciliabile…” “che non può stare insieme con altra cosa”, in Vocabolario della lingua italiana, Zingarelli, Zanichelli ed., 746.

[19] Secondo la dizione utilizzata dal legislatore al comma primo dell’art. 197 c.p.p. Si ricorda che, in tali evenienze, si versa nell’ipotesi di vincoli di interferenza forte tra i fatti attribuibili soggettivamente all’indagato/imputato e quelli oggetto della delazione eteroaccusatoria.

[20] In forza dell’art. 197-bis, c.p.p.

[21] Vedi supra, Capitolo I, ∫ III.

[22] L’art. 197-bis, IVco., c.p.p. statuisce, infatti, che: “nel caso previsto dal comma 1 il testimone non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione”.

[23] Ovverosia, se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento.

[24] Cioè se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso.

[25] Dunque se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova d’un altro reato o di un’altra circostanza.

[26] Ciò in quanto il legislatore, all’art.197-bis, I co., c.p.p., ha utilizzato la locuzione “sempre” per giustapporla alla ipotesi di cui al secondo comma del medesimo articolo in cui si contempla una ipotesi aggiuntiva che fa dipendere la assunzione dello status di teste assistito dal contegno espressivo assunto in precedenza dal potenziale dichiarante successivamente alla ammonizione di cui all’art. 64, III co, lett. c), c.p.p.  

[27] Area in cui vanno ricomprese oltre che le sentenze assolutorie di merito anche le sentenze di non doversi procedere per difetto della condizione di procedibilità – salva la ricorrenza dell’ipotesi di possibile riproposizione dell’azione penale di all’articolo 345 c.p.p. – e di non doversi procedere per intervenuta estinzione del reato – accomunate dalla dizione “proscioglimento” nella sezione I del capo II del titolo dedicato alla sentenza dibattimentale -. In altre parole occorre verificare in concreto se la irrevocabilità della sentenza è sottoposta o meno all’ipotesi derogatoria circa il divieto di un secondo giudizio, derivante dalla possibile riemersione della condizione di procedibilità prevista dall’art.345 c.p.p. Lì dove ciò sia ancora possibile, il soggetto è da ritenersi ancora incompatibile.

[28] Quali la necessaria assistenza difensiva nonché la sottoposizione del relatum al vaglio di attendibilità estrinseco, come si vedrà nel prosieguo, infra.

[29] Supra, Capitolo II, ∫ II, pag. 60.

[30] Ai sensi del quinto comma dell’art. 197-bis, c.p.p., infatti, “in ogni caso le dichiarazioni rese dai soggetti di cui al presente articolo non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese nel procedimento a suo carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze suddette”.

[31] Ciò, a norma dell’art. 197-bis, VI co., c.p.p., in forza del quale: “alle dichiarazioni rese dalle persone che assumono l’ufficio di testimone ai sensi del presente articolo si applica la disposizione di cui all’articolo 192, comma 3”, che, a sua volta, recita: “le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”.

[32] In forza, come detto, della previsione di cui all’art. 197-bis, V co., c.p.p., in ossequio alla quale: “in ogni caso le dichiarazioni rese dai soggetti di cui al presente articolo non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese nel procedimento a suo carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze suddette”.

[33] In riferimento alla difficoltà oggettiva di dare un contenuto pregnante ed effettivo a detta garanzia, si veda infra, Cap. III, ∫ V.

[34] In forza del quale “sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali”. E’ indubbio che la norma si attagli all’ipotesi di cui alo testo in quanto sicuramente dalla esibizione degli atti inerenti il procedimento a quo deriva la applicazione della particolare disciplina dell’esame testimoniale ex art. 197-bis, c.p.p.

[35] Si paventa, però, il rischio di una pronuncia poco “originale” nel processo ad quem atteso che, pur essendo irrefutabile che il Giudicante non potrà in alcun modo utilizzare le dichiarazioni rese in precedenza dal propalante, lo stesso, tuttavia, potrebbe essere in qualche modo “condizionato”, nelle proprie valutazioni, da quanto in precedenza asserito o negato.

[36] La descrizione del “fatto” contenuta nell’imputazione del processo a quo e su cui si e prodotto il giudicato – costituisce il riferimento a cui il Giudicante deve ancorare le proprie valutazioni.

 

[37] Tribunale S.Maria Capua Vetere, Pres. Foschini, ordinanza del 7.5.2002, imp. Sorrentino.

[38] Ciò, a mente dell’art. 414 c.p.p. – rubricato “riapertura delle indagini” – statuisce che: “dopo il provvedimento di archiviazione emesso a norma degli articoli precedenti, il giudice autorizza con decreto motivato la riapertura delle indagini su richiesta del pubblico ministero motivata dalla esigenza di nuove investigazioni.Quando è autorizzata la riapertura delle indagini, il pubblico ministero procede a nuova iscrizione a norma dell’articolo 335”.

[39] L’art. 425 c.p.p. recita: “ se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo. Ai fini della pronuncia della sentenza di cui al comma 1, il giudice tiene conto delle circostanze attenuanti. Si applicano le disposizioni dell’articolo 69 del codice penale. Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca.Si applicano le disposizioni dell’articolo 537”.

[41] Si veda, a tal proposito, l’art. 60 c.p.p. che statuisce “assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena a norma dell’articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio e nel giudizio direttissimo. La qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo, sino a che non sia più soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la sentenza di proscioglimento o di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto penale di condanna. La qualità di imputato si riassume in caso di revoca della sentenza di non luogo a procedere e qualora sia disposta la revisione del processo.

[42] Ovvero se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento.

[43] La Corte Costituzionale con la sentenza n. 294 del 17 luglio 2000, in Cass. Pen., 2001, 358, 755, asseriva che “non è fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 197 lett. b), 210 comma 6 e 192 comma 4 c.p.p., sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 101 comma 2 Cost., nella parte in cui estendono la disciplina ivi prevista anche alle ipotesi in cui il reato collegato a quello per cui si procede sia il reato di calunnia susseguente a denuncia dell’originario denunciato (la Corte ha in particolare osservato che, non essendo stata prevista nella lett. b) dell’art. 197 alcuna previsione circa la « durata » della relativa qualità, se ne deduce che l’incompatibilità sussiste soltanto nei confronti di coloro, e per il tempo in cui rivestono la qualità di persone imputate o indagate di un reato collegato a quello per cui si procede a norma dell’art. 371 comma 2 lett. b); con la conseguenza che — per stare al caso di specie — l’intervenuta archiviazione del procedimento probatoriamente collegato produce l’effetto di dissolvere la correlazione qualificata tra le regiudicante e, con essa l’incompatibilità ad assumere l’ufficio di testimone)”.

[44] In base all’art. 210 VI co., c.p.p. “le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche alle persone imputate in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), che non hanno reso in precedenza dichiarazioni concernenti la responsabilità dell’imputato. Tuttavia a tali persone è dato l’avvertimento previsto dall’articolo 64, comma 3, lettera c), e, se esse non si avvalgono della facoltà di non rispondere, assumono l’ufficio di testimone. Al loro esame si applicano, in tal caso, oltre alle disposizioni richiamate dal comma 5, anche quelle previste dagli articoli 197bis e 497”.

[45] La Corte Costituzionale con ordinanza n. 76/2003 dichiarava la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 197-bis, commi I e V, c.p.p. in riferimento all’art. 3 Cost. Il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto aveva sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale del comma 1 dell’art. 197-bis del codice di procedura nella parte in cui non prevede che anche le persone indagate in un procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 o di un reato collegato a norma dell’art. 371, comma 2, lettera b), c.p.p. possano essere sempre sentite come testimoni – con le garanzie di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 della citata norma – quando nei loro confronti è stato pronunciato decreto di archiviazione ai sensi dell’art. 411 c.p.p. , nonché del comma cinque del medesimo articolo, «nella parte in cui non prevede la inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalle dette persone contro di esse nel procedimento conseguente alla eventuale riapertura delle indagini.

[46] La pronuncia della Corte Costituzionale citata nel testo postulava, sia pure sotto il vigore della precedente normativa, la inidoneità del decreto di archiviazione a rimuovere l’incompatibilità con l’ufficio di testimone data la permanente necessità di tutela da accordarsi al soggetto circa la non riferibilità – con obbligo di verità – sul fatto proprio.

[47] SIRACUSANO – GALATI – TRANCHINA – ZAPPALA’, in Diritto Processuale Penale, Vol.II, Nuova ed., Giuffrè ed., 2004, 33, richiamano la distinzione elaborata sotto il vigore del codice abrogato – ritenendola ancor oggi utilizzabile – tra “notizie di reato qualificate” e “notizie di reato non qualificate”. Gli AA. osservano che: “la prima delle due formule individua le informazioni pervenute al pubblico ministero, o alla polizia giudiziaria, per mezzo di taluni atti normativamente descritti: si tratta, in particolare, di quelle notizie <presentate o trasmesse a norma degli articoli seguenti>, delle quali parla l’art. 330 c.p.p. La seconda designa, invece, tutte le altre informazioni, cui si accenna nello stesso articolo, che gli organi investigativi abbiano percepito di propria iniziativa”.

[48] Vedi nota precedente.

[49] L’art. 335 c.p.p. statuisce che: “il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito. Se nel corso delle indagini preliminari muta la qualificazione giuridica del fatto ovvero questo risulta diversamente circostanziato, il pubblico ministero cura l’aggiornamento delle iscrizioni previste dal comma 1 senza procedere a nuove iscrizioni. Ad esclusione dei casi in cui si procede per uno dei delitti di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), le iscrizioni previste dai commi 1 e 2 sono comunicate alla persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, ove ne facciano richiesta. Se sussistono specifiche esigenze attinenti all’attività di indagine, il pubblico ministero, nel decidere sulla richiesta, può disporre, con decreto motivato, il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a tre mesi e non rinnovabile”.

[50] SIRACUSANO – GALATI – TRANCHINA – ZAPPALA’, in Diritto Processuale Penale, Vol.II, Nuova ed., Giuffrè ed., 2004, 32, sottolineano che si verte nella ipotesi di aggiornamento della iscrizione della notizia di reato ove “rimangano inalterati gli elementi materiali (condotta ed evento), altrimenti si configurerebbe una notizia di un fatto diverso, come tale soggetta a nuova iscrizione”.

[51] Ciò, a mente del secondo comma dell’art. 335 c.p.p.(Vedi nota precedente).

[52] Ci si riferisce agli artt. 60, 61 e 405 c.p.p. L’art. 60 c.p.p. statuisce, per quanto qui interessa, che “assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena a norma dell’articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio e nel giudizio direttissimo. La qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo, sino a che non sia più soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la sentenza di proscioglimento o di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto penale di condanna….”. L’art. 61 c.p.p. recita: “i diritti e le garanzie dell’imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini preliminari. Alla stessa persona si estende ogni altra disposizione relativa all’imputato, salvo che sia diversamente stabilito”. L’art. 405 c.p.p. Postula che “il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale, formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio. Salvo quanto previsto dall’articolo 415bis, il pubblico ministero richiede il rinvio a giudizio entro sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato è iscritto nel registro delle notizie di reato. Il termine è di un anno se si procede per taluno dei delitti indicati nell’articolo 407 comma 2 lettera a)….”.

Come si nota, dunque, la prima disposizione pone dei limiti ben precisi alla valutazione di attribuibilità soggettiva del fatto di reato ad un soggetto. L’art. 61 c.p.p. estende le garanzie riconosciute all’imputato anche alla persona sottoposta alle indagini, sia pure non sottolineando in quale modo detta garanzia formale possa concretamente sostanziarsi. Infine, l’art. 405 c.p.p. ponendo delle limitazioni temporali alla durata delle indagini preliminari, obbliga il Magistrato procedente ad assumere delle determinazioni, in tempo utile e salve le proroghe eventualmente concesse, in merito allo status giuridico che il soggetto nei cui confronti si procede dovrà assumere.

[53] Cfr. art. 125 disp. att.c.p.p.

[54] Cfr. art. 110 comma 1 lett. c) disp. att. c.p.p. che statuisce “non appena il nome della persona alla quale il reato è attribuito è stato iscritto nel registro indicato nell’articolo 335 del codice, la segreteria richiede:

a) i certificati anagrafici;

b) il certificato previsto dall’articolo 688 del codice;

c) il certificato delle iscrizioni relative ai procedimenti per i quali la persona ha assunto la qualità di imputato.

Fino alla entrata in funzione di un servizio centralizzato informatico, i certificati delle iscrizioni indicate nel comma 1 lettera c) sono acquisiti secondo le disposizioni del pubblico ministero”.

[55] C.d. modello 45.

[56] FOSCHINI, Avvertimenti, ammonizioni ed esortazioni nell’interrogatorio dell’imputato, in L’imputato, Studi, Milano, 1956, 65, effettua un distinguo tra l’“avvertimento” con cui viene “richiamata l’attenzione del soggetto sull’ esistenza in sé stessa della situazione giuridica" e che costituisce espressione di "un valore finale in quanto … fine a sé stesso" atteso che, per il suo tramite, non si "vuole raggiungere alcuno scopo ma solo fare l’avvertimento e basta" e la “ammonizione”, caratterizzata, d contro, da un intrinseco "valore strumentale", mediante la quale, "prospettando le conseguenze favorevoli e sfavorevoli di un determinato comportamento, si vuole influire sulla stessa determinazione del soggetto, al fine di ostacolarlo o di spronarlo a quel comportamento»". Conclude l’A. che, in definitiva, "l’avvertimento è fatto nell’interesse del soggetto, l’ammonizione è fatta nell’interesse dell’inquisizione".Si dubita, al lume di tale categorizzazione dogmatica, che l’avvertimento di cui all’art. 64, III comma, lett. c), c.p.p. possa correttamente essere qualificato come “avvertimento” atteso che, in buona sostanza, esso assume anche un valore lato sensu intimidatorio, essendo strumentale all’ottenimento di una propalazione “consapevole”. Ad avviso di chi scrive, appare discutibile l’idoneità di detto ammonimento alla realizzazione dell’effetto della responsabilizzazione delle dichiarazioni contra alios. Sovente, infatti, l’ammonimento ex art. 64, III comma, lett.c), c.p.p., così come generalmente reso nelle aule di giustizia, appare non conoscibile nella sua reale portata e si traduce in un mero adempimento di ordine formale.

[57] A mente dell’art. 64, III co. lett.c), c.p.p., prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: “se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.

[58] Ciò, in quanto la fattispecie attribuita in concorso a Sempronio e Mevio costituisce “fatto proprio”.

[59] L’art. 208 c.p.p. stabilisce che: “nel dibattimento, l’imputato, la parte civile che non debba essere esaminata come testimone, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria sono esaminati se ne fanno richiesta o vi consentono”.

[60] I commi primo e quarto dell’art. 210 c.p.p. stabiliscono rispettivamente che: “ nel dibattimento, le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12, comma 1, lettera a), nei confronti delle quali si procede o si è proceduto separatamente e che non possono assumere l’ufficio di testimone, sono esaminate a richiesta di parte, ovvero, nel caso indicato nell’articolo 195, anche di ufficio”; “ prima che abbia inizio l’esame, il giudice avverte le persone indicate nel comma 1 che, salvo quanto disposto dall’articolo 66 comma 1, esse hanno facoltà di non rispondere”.

[61] Si veda infra ∫ V.

[62] L’art. 500 c.p.p. stabilisce che: “ fermi i divieti di lettura e di allegazione, le parti, per contestare in tutto o in parte il contenuto della deposizione, possono servirsi delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone e contenute nel fascicolo del pubblico ministero. Tale facoltà può essere esercitata solo se sui fatti o sulle circostanze da contestare il testimone abbia già deposto. Le dichiarazioni lette per la contestazione possono essere valutate ai fini della credibilità del teste. Se il teste rifiuta di sottoporsi all’esame o al controesame di una delle parti, nei confronti di questa non possono essere utilizzate, senza il suo consenso, le dichiarazioni rese ad altra parte, salve restando le sanzioni penali eventualmente applicabili al dichiarante. Quando, anche per le circostanze emerse nel dibattimento, vi sono elementi concreti per ritenere che il testimone è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinchè non deponga ovvero deponga il falso, le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero precedentemente rese dal testimone sono acquisite al fascicolo del dibattimento e quelle previste dal comma 3 possono essere utilizzate. Sull’acquisizione di cui al comma 4 il giudice decide senza ritardo, svolgendo gli accertamenti che ritiene necessari, su richiesta della parte, che può fornire gli elementi concreti per ritenere che il testimone è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità. A richiesta di parte, le dichiarazioni assunte dal giudice a norma dell’articolo 422 sono acquisite al fascicolo del dibattimento e sono valutate ai fini della prova nei confronti delle parti che hanno partecipato alla loro assunzione, se sono state utilizzate per le contestazioni previste dal presente articolo. Fuori dal caso previsto dal periodo precedente, si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 4 e 5”.

7. Fuori dai casi di cui al comma 4, su accordo delle parti le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero precedentemente rese dal testimone sono acquisite al fascicolo del dibattimento.

[63] In tal senso, SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, Giappichelli ed., 2005, 100.

[64] Ovviamente diversa sarebbe stata l’ipotesi in cui il dichiarante, nel procedimento a proprio carico – e, dunque, in qualità di imputato – avesse reso in precedenza dichiarazioni che concernano anche la responsabilità del correo – anche se giudicato con il simultaneus processus – non reiterate in dibattimento. In una tale evenienza, ben si potrà fare ricorso all’istituto della contestazione con applicabilità dell’art. 503, V co., c.p.p. 5, in forza del quale “le dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero sono acquisite nel fascicolo per il dibattimento, se sono state utilizzate per le contestazioni previste dal comma 3”. Tuttavia, in tal caso, non pare accoglibile la tesi secondo cui le dichiarazioni acquisite a norma del comma quinto dell’art. 503 c.p.p. sarebbero utilizzabili anche nei confronti del coimputato in quanto “ragioni di coerenza sistematica” fatto propendere nel senso che l’art. 503 c.p.p. sia applicabile unicamente con riferimento al “fatto proprio” dell’imputato.

In tal senso, SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, Giappichelli ed., 2005, 101.

[65] Il primo comma dell’art. 51 c.p. statuisce, infatti, che: “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”.

[66] Le situazioni idonee a rimuovere l’incompatibilità di cui al testo sono, come è noto, la definizione della posizione processuale del dichiarante con sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.

[67] L’art. 425 c.p.p. stabilisce che: “se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo. Ai fini della pronuncia della sentenza di cui al comma 1, il giudice tiene conto delle circostanze attenuanti. Si applicano le disposizioni dell’articolo 69 del codice penale. Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca. Si applicano le disposizioni dell’articolo 537”.

[68] L’art. 408 c.p.p. contempla le ipotesi di archiviazione per infondatezza della notizia di reato. L’art. 411 c.p.p., rubricato “altri casi di archiviazione”, stabilisce che “le disposizioni degli articoli 408, 409 e 410 si applicano anche quando risulta che manca una condizione di procedibilità, che il reato è estinto o che il fatto non è previsto dalla legge come reato”. Infine, va menzionato l’art. 125 disp. att. c.p.p. che recita: “il pubblico ministero presenta al giudice la richiesta di archiviazione quando ritiene l’infondatezza della notizia di reato perché gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio”.

[69] D’ANDRIA, Le nuove qualifiche soggettive create dalla l. n. 63 del 2001 e la riforma dell’art. 64 c.p.p., in Cass. Pen., 2002, 855, discorre, a tal proposito, di “irrevocabilità relativa”.

[70] L’art. 434 c.p.p. statuisce che: “se dopo la pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere sopravvengono o si scoprono nuove fonti di prova che, da sole o unitamente a quelle già acquisite, possono determinare il rinvio a giudizio, il giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero, dispone la revoca della sentenza”.

[71] L’art. 414 c.p.p. recita: “dopo il provvedimento di archiviazione emesso a norma degli articoli precedenti, il giudice autorizza con decreto motivato la riapertura delle indagini su richiesta del pubblico ministero motivata dalla esigenza di nuove investigazioni. Quando è autorizzata la riapertura delle indagini, il pubblico ministero procede a nuova iscrizione a norma dell’articolo 335”.

[72] A tal proposito la Corte Costituzionale, nella motivazione della sentenza n.294/00 menzionata nel testo, in Indice Penale, 2000, 1263, con nota di CONTI ed in Cass. pen., 2001, 755, con nota di FANULI-LAURINO, osserva che “per i coindagati o indagati di reato connesso nei confronti dei quali sia stato pronunciato il provvedimento di archiviazione il legislatore ha formulato uno specifico riferimento alla « durata » della loro qualità — « anche se nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere, di proscioglimento o di condanna, salvo che la sentenza di proscioglimento sia divenuta irrevocabile » — assegnando una sorta di immunità rispetto all’ufficio di testimone anche al di là della chiusura del relativo procedimento, salvo che non si presenti per essi più alcun rischio di nuovo giudizio per lo stesso fatto”.

[73] Tribunale di Monza – composizione collegiale – ordinanza del 3.10.01.

[74] Tribunale di Milano, Sez. X, – composizione monocratica – ordinanza del 3.10.01.

[75] Cass. Pen., Sez. 6, Sent. n. 22402 dell’ 1.02.05, RV. 231851.

[76] Cass. Pen., Sez. I, Sent. n. 46966 del 17.11.04, RV. 231184.

[77] Ovverosia l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12 o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), c.p.p. nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. nonché l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), c.p.p. che sia stato destinatario del rituale avviso dall’articolo 64, comma 3, lettera c), c.p.p.

[78] Con sentenza n. 381 dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n.46, 74, la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art.197-bis, III e VI co., c.p.p. nella parte in cui prevedono, rispettivamente, l’assistenza di un difensore e l’applicazione della disposizione di cui all’art. 192, III co., c.p.p. anche per le dichiarazioni rese dalle persone indicate al comma 1 del medesimo articolo 197-bis c.p.p., nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di assoluzione “per non aver commesso il fatto” divenuta irrevocabile.

[79] Il medesimo concetto viene ribadito da PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, in Giudice e parti nella “dialettica” della prova testimoniale, Giappichelli ed., 2002, 221. L’A. osserva che il difensore del testimone-assistito riveste “un delicato ruolo di garante della correttezza delle domande e delle contestazioni formulate nel corso dell’esame”.

[80] In tal senso, PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, cit., 221.

[81] L’art. 197-bis c.p.p. stabilisce che l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, I co., lettera c), c.p.p. o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, II co., lettera b), c.p.p. nei cui confronti sia stato ritualmente effettuato l’avvertimento ai sensi dell’art. 64, III co., lettera c), c.p.p. non può essere obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti.

[82] Si veda, supra, Cap. II, ∫ III.

[83] In senso contrario, CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato (art. 210 c.p.p. ), in AA.VV., Giusto processo: nuove norme sulla valutazione delle prove, a cura di Tonini, Padova, CEDAM, 2001, 346. L’A., con una prospettazione non condivisibile, afferma che “se il dichiarante accetta di rispondere, la sua qualifica di teste assistito gli impone di dire la verità anche sul fatto proprio che sia inscindibilmente legato al fatto altrui oggetto delle precedenti dichiarazioni”.

[84] Tale previsione è operativa con riferimento alle ipotesi contemplate nel comma primo dell’art. 197-bis c.p.p. ovverosia nel caso in cui sia esaminato l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12 o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), c.p.p., nei cui confronti è stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.

[85] Tra le altre, si pone il problema del ruolo rivestito dal Giudicante che sarebbe tenuto a verificare quale sia stato effettivamente il contegno processuale serbato dal dichiarante nel procedimento a proprio carico. Ovviamente, il Giudice dovrebbe disporre l’acquisizione, sia pure solo a tali limitati fini, delle trascrizioni contenute nel fascicolo relativo al procedimento a quo, con il rischio che siffatta operazione finisca col concorrere alla formazione del convincimento giudiziale prima ancora che il mezzo di prova orale sia stato esperito.

[86] Al lume della disposizione di cui all’art. 420-ter c.p.p. – disciplinante le ipotesi di impedimento del difensore a seguito della abrogazione, ad opera della l. n. 479/99, dell’art. 486 c.p.p. – la figura del “difensore” viene posta in diretta correlazione con l’“imputato”. Come si legge, infatti, nella prima alinea del comma quinto del citato art. 420-ter c.p.p “ tale disposizione non si applica se l’imputato è assistito da due difensori e l’impedimento riguarda uno dei medesimi…”. Dunque, deve ritenersi che il legislatore abbia espressamente inteso riferirsi al solo difensore dell’imputato e non anche al difensore delle altre parti private. Quantomeno, tale è l’esegesi proposta dalla giurisprudenza predominante che su tale interpretazione rigorosa ha fondato il proprio orientamento restrittivo.

[87] L’art. 108 c.p.p. stabilisce che: “nei casi di rinuncia, di revoca, di incompatibilità, e nel caso di abbandono, il nuovo difensore dell’imputato o quello designato d’ufficio che ne fa richiesta ha diritto a un termine congruo, non inferiore a sette giorni, per prendere cognizione degli atti e per informarsi sui fatti oggetto del procedimento. Il termine di cui al comma 1 può essere inferiore se vi è consenso dell’imputato o del difensore o se vi sono specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell’imputato o la prescrizione del reato. In tale caso il termine non può comunque essere inferiore a ventiquattro ore. Il giudice provvede con ordinanza”.

[88] Corte Costituzionale, sentenza n. 450 del 30.12.1997, annotata in Cass. Pen., 1999, 809.

[89] Testualmente, PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, in Giudice e parti nella “dialettica” della prova testimoniale, Giappichelli ed., 2002, 221.

[90] Così, PAULESU, La funzione di garante del difensore nella testimonianza assistita, cit., 222.

[91] Si veda, Cass. Pen., Sez. V, sent., n. 4888 del 18.01.00, RV.216047. La S.C. ha osservato che: “in tema di valutazione della prova, la chiamata di correo ha valore di prova diretta contro l’accusato, in presenza di tre requisiti, che devono in concreto essere accertati dal giudice di merito e che consistono: a) nell’attendibilità del dichiarante (confitente e accusatore), valutata in base a dati e circostanze attinenti direttamente alla sua persona, quali il carattere, il temperamento, la vita anteatta, i rapporti con l’accusato, la genesi e i motivi della chiamata di correo; b) nell’attendibilità intrinseca della chiamata di correo, desunta da dati specifici e non esterni ad essa, quali la spontaneità, la verosimiglianza, la precisione, la completezza della narrazione dei fatti, la concordanza tra le dichiarazioni rese in tempi diversi, ed altri dello stesso tenore; c) nell’esistenza di riscontri esterni, ovvero di elementi di prova estrinseci, da valutare congiuntamente alla chiamata di correo, per confermare l’attendibilità, al cui esame, peraltro non si può procedere, se persistono dubbi sulla credibilità del dichiarante o sull’attendibilità intrinseca delle sue dichiarazioni. (In ordine al riscontro esterno la Corte ha precisato che esso ha solo la funzione di confermare l’attendibilità intrinseca e la credibilità soggettiva del dichiarante, per cui gli elementi di prova utilizzati a questo scopo possono essere di qualsiasi tipo e natura, sia rappresentativi che logici, purché idonei a quella funzione, e non è necessario che concernano in modo diretto il "thema probandum", e tanto meno che consistono in prove autonome della colpevolezza).

Per un approfondimento della tematica, si veda DI CHIARA, Chiamata di correo, garantismo collettivo e diritto di difesa, Riv. ita. dir. proc. pen., 1987, 217 ss. ed ancora DI CHIARA, Nota a Cass. I, 30.01.1992, Abbate, Foro. it., 1993, II, c. 28.

 

[92] Sul punto, SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, Giappichelli ed., 2005, 115.

[93] MADDALENA, in AA.VV., Giusto processo e prove penali, IPSOA, 2001, 35, osserva che “il peggio è rappresentato dal nuovo art. 500 c.p.p. e, per la parte in cui ne richiamano il 2° comma, dagli artt. 210 e 503 c.p.p.” Si tratta in sostanza della regola per cui «le dichiarazioni lette per la contestazione possono essere valutate ai fini della credibilità del testimone» ma non come "prova" dei fatti, tranne che in casi talmente eccezionali (previsti ora dal 4° comma ma già contemplati fin dal 1992 nell’ambito della disciplina dell’art. 500 c.p.p.) da non aversene neppure conoscenza o ricordo”. Continua l’A. rilevando che “l’accoppiata «inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore» – «inutilizzabilità delle dichiarazioni contestate in sede di esame o controesame al testimone e all’imputato di reato connesso o collegato» rappresenta una … mazzata e quasi … la fine di ogni possibilità di riuscire a portare a buon esito, secondo il rito ordinario, un qualsiasi processo di criminalità mafiosa e organizzata e una buona parte dei processi di altro tipo che abbiano una minima rilevanza. Tanto più che anche la nuova normativa sui collaboranti e sui testimoni di giustizia sembra fatta apposta per scoraggiare qualsiasi velleità di collaborazione da parte di personaggi di grosso spessore criminale”.

[94] SCAGLIONE, Dichiarazioni procedimentali e giusto processo, cit., 115.

[95] Corte Costituzionale n. 381/06, in Guida al dir. n. 46 del 2.12.06, 71, su cui si veda infra, ∫ II.

[96] TONINI, La prova penale, IV ed., Appendice di aggiornamento al settembre 2001, CEDAM, 2001, 56.

[97] TONINI, La prova penale, cit., 56.

[98] Testualmente, SIRACUSANO – GALATI – TRANCHINA – ZAPPALÁ, in Diritto Processuale Penale, Vol. I, Nuova ed., Giuffrè ed., 2004, 352.

[99] In tal senso, TONINI, La prova penale, cit., 57.

 

[100] Così, TONINI, La prova penale, cit., 57. Osserva l’A. che potrebbe “accadere che il coimputato, il quale in un momento iniziale ha negato la sua partecipazione al fatto o la sua reità, successivamente cambi opinione e ammetta la propria responsabilità, indicando altri come colpevoli del medesimo fatto di reato”. In una tale evenienza, si sottolinea che la ritenuta attendibilità soggettiva non può esplicare i propri effetti in ogni momento del giudizio ma che, di contro, il vaglio di credibilità va rinnovato ogni qual volta si assuma la testimonianza di uno dei soggetti indicati nell’art. 192, III co., c.p.p.”. Appare utile sottolineare che, oltre a dover essere specificamente riscontrata ciascuna propalazione in ogni sua parte, è necessario che i riscontri oggettivi de quibus sussistano con riferimento ad ogni imputato (c.d. riscontri individualizzanti”).

[101] Ex plurimis, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 19683 del 19.03.2003, RV. 223848, in cui si evidenzia che “le dichiarazioni accusatorie rese da imputati dello stesso reato ovvero di reato connesso o interprobatoriamente collegato, per costituire prova, possono anche riscontrarsi reciprocamente, a condizione che siano dotate ciascuna di intrinseca attendibilità, soggettiva ed oggettiva, e (in assenza di specifici elementi atti a far ragionevolmente sospettare accordi fraudolenti o reciproche suggestioni), risultino concordanti sul nucleo essenziale del narrato, rimanendo quindi indifferenti eventuali divergenze o discrasie che investano soltanto elementi circostanziali del fatto, a meno che le loro caratteristiche siano tali da far necessariamente ritenere o che il dichiarante, contrariamente al suo assunto, non abbia in realtà partecipato alle vicende i cui particolari sono stati da lui riferiti, ovvero che egli tali particolari abbia dovuto inventare o alterare al riconoscibile fine di sostenere un’accusa che, altrimenti, sarebbe stata insostenibile…”.

Sul punto, si veda VERRINA, Valutazione probatoria e chiamata di correo, UTET, 2000, 107 nonché BEVERE, La chiamata di correo nel nuovo processo penale – Istruzione e valutazione del sapere dell’imputato, Giuffrè ed., 1993, 125.

[102] Nella prassi giurisprudenziale si assiste alla introduzione di pericolose forme di prova legale nelle ipotesi in cui si ritiene raggiunta la prova della colpevolezza dell’imputato sulla base di due o più chiamate in correità incrociate, concordanti. 

[103] Cass. SS.UU., sent. n. 36267 del 30.05-31.10.06, in Guida al dir., n. 44 del 18.11.06, 50.

[104] Trib. Napoli, Sez. V, sent. n. 252 del 18.01.05, in Guida al dir., n. 37 del 21.09.05, 91.

[105] Si veda infra, ∫ II.

[106] L’espressione è estrapolata dalla motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 381/06, per la cui disamina, si veda infra, ∫ II.

[107] Il quadro normativo attuale risulta mutato per effetto della declaratoria di incostituzionalità dell’art.197-bis, III e VI co., c.p.p. – con sent. dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n.46, 74 – nella parte in cui prevedono, rispettivamente, l’assistenza di un difensore e l’applicazione della disposizione di cui all’art. 192, III co., c.p.p. anche per le dichiarazioni rese dalle persone indicate al comma 1 del medesimo articolo 197-bis c.p.p., nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di assoluzione “per non aver commesso il fatto” divenuta irrevocabile, come si dirà meglio in prosieguo.

[108] Di notevole interesse sono le argomentazioni sul punto, di GAETA, Lo “statuto” della testimonianza: profili critici, Bozza provvisoria, 2006, 4. L’A.. osserva che “se il vecchio sistema, dopo un accertamento definitivo di innocenza, restituiva al processo collegato un teste “comune” e, dunque, pienamente affidabile, il nuovo sistema, oggi, riconsegna un teste “assistito” probatoriamente precario, perché la sua dichiarazione sta “con gli altri elementi che ne confermano la attendibilità” o cade con essi. E’ davvero paradossale questo effetto del giudicato in favor. Sembra quasi che l’essere stati (ingiustamente, data l’esito del giudizio) perseguiti penalmente faccia residuare anche nei confronti del soggetto di cui sia stata riconosciuta la assoluta estraneità ai fatti, un marchio (infamante) indelebile. Chi è agganciato al seguito di una vicenda processuale da una calunniosa denuncia, rimane comunque compromesso: non sarà mai più testis abilis rispetto a quella vicenda, ma rimarrà sempre suspectus, essendo la sua parola definitivamente deprezzata, anche se un paio di gradi di giudizio hanno detto il contrario”.

[109] Il sesto comma dell’art. 197-bis, c.p.p. stabilisce che “alle dichiarazioni rese dalle persone che assumono l’ufficio di testimone ai sensi del presente articolo si applica la disposizione di cui all’articolo 192, comma 3”. Ai commi terzo e quarto dell’art. 192 c.p.p. si legge “le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in un procedimento connesso a norma dell’articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità.La disposizione del comma 3 si applica anche alle dichiarazioni rese da persona imputata di un reato collegato a quello per cui si procede, nel caso previsto dall’articolo 371 comma 2 lettera b)”.

[110] Corte Costituzionale, sent. dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n.46, 71.

[111] Si pensi, ad esempio, al reato di bancarotta fraudolenta per il quale sono stati rinviati a giudizio due presunti concorrenti nel reato. L’uno quale “imprenditore palese”, l’altro quale “ imprenditore occulto”. Si supponga che non si sia proceduto con il simultaneus processus, e che la difesa del secondo imputato sia riuscita a dimostrare che, in realtà, il secondo imputato non svolgeva alcuna attività imprenditoriale rivestendo un ruolo meramente marginale. Difettando della qualifica soggettiva, dunque, il reato proprio non è configurabile nella sua tipicità. Correttamente, in tal caso, il Giudicante pronuncerà sentenza di assoluzione «perché il fatto non sussiste», ove non ritenga di riqualificare giuridicamente i fatti ascritti ovvero di trasmettere gli atti alla Procura ai sensi dell’art. 521, II co., c.p.p. 

[112] Ciò, in ossequio a quanto statuito dall’art. 649 c.p.p.

[113] Sul punto, vedasi Corte Costituzionale, Ord. n. 202/04, in http://giurcost.org/decisioni/2004/0202o-04.html.

[114] A norma del richiamato comma, “nel caso previsto dal comma 1 il testimone non può essere obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione. Nel caso previsto dal comma 2 il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti”.

[115] Si rammenta che, a norma dell’art. 64, III co., c.p.p., “prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti; b) salvo quanto disposto dall’articolo 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso; c) se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.

[116] In tal senso, CONTI, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato ( art. 64 c.p.p.) in AA.VV, Giusto processo: nuove norme sulla valutazione delle prove, a cura di Tonini, Padova, 2001, 210.

[117] In tal senso, CONTI, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato ( art. 64 c.p.p.), cit., 210.

[118] CONTI, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato ( art. 64 c.p.p.), cit., 210.

[119] Così, CONTI, Le prospettive di riforma del sistema probatorio, Dir. pen. proc., 2000, 1024.

[120] TONINI, La prova penale, IV ed., Appendice di aggiornamento al settembre 2001, CEDAM, 2001, 54. L’A. osserva che le “dichiarazioni potrebbero recare un pregiudizio all’onore; potrebbero precludere al soggetto la possibilità di ottenere l’apertura di un giudizio di revisione: potrebbero essere utilizzabili in eventuali nuovi procedimenti relativi a fatti connessi (si pensi alle ipotesi di connessione monosoggettiva disciplinate dall’art. 12. lett.b: è frequente, nell’area della criminalità organizzata, che alla medesima persona siano attribuiti più reati in continuazione); le dichiarazioni, inoltre potrebbero essere utilizzate come punto di partenza per la ricerca di nuove prove; infine, potrebbero indurre il giudice a far pressione su altre risultanze probatorie utilizzabili, al fine di pervenire comunque ad una sentenza di condanna conforme al suo intimo convincimento”. Sul punto si veda, inoltre, NOBILI, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova procedura penale?, in Dir. pen. proc., 2001, 7.

[121] La disciplina sulla testimonianza assistita, come è noto, trova ingresso per lo più nei processi di criminalità organizzata, fisiologicamente caratterizzati dalla presenza di un numero consistente di imputati le cui posizioni processuali si collocano in un rapporto di reciproca interferenza. Sono, dunque, prevedibili le dirompenti conseguenze che possono prodursi laddove venga eccepita la violazione della normativa in parola, magari successivamente all’espletamento di una consistente attività dibattimentale.

[122] Si veda l’art. 409 c.p.p. che al comma quinto contempla l’ipotesi in cui, nel caso di mancato accoglimento della istanza di archiviazione, il GIP ha il potere di ordinare la c.d. imputazione coatta. Inoltre, l’art. 415 c.p.p., al secondo comma, statuisce che, a proposito di reato commesso da persone ignote, dispone che il GIP, “se ritiene che il reato sia da attribuire a persona già individuata ordina che il nome di questa sia iscritto nel registro delle notizie di reato”. Accanto alle disposizioni codicistiche, vi è poi la ritenuta possibilità di applicazione dei principi generali. già in udienza preliminare, ed in sede di decisione cautelare, quantomeno per ciò che concerne la correttezza della qualificazione giuridica del fatto. Sul punto, si veda, Cass. SS.UU., sent. n. 16 del 19.06.1996, RV. 205617, Imp. Di Francesco.

[123] Il rinvio di cui al testo, in verità, era stato nella sostanza operato già dalla legge n.356 del 1992, che per ovvi motivi, contemplava il richiamo al solo art.197 c.p.p. 

[124] Probabilmente, al legislatore è sfuggito di inserire la postilla “in quanto applicabili” il che avrebbe temperato la imprecisione del ricorso alla tecnica del rinvio recettizio a disposizioni contemplanti un istituto profondamente diverso da quello che si è inteso regolamentare. Ovviamente, sarebbe stato preferibile un interevento mirato stante la peculiarità dell’ istituto della assunzione di sommarie informazioni testimoniali che, pur essendo “atto omologo” del mezzo di prova “testimonianza” si differenzia in toto da quest’ultima per struttura, finalità e disciplina.

[125] Assolutamente criticabile appare la tecnica legislativa del “rinvio su rinvio” da cui consegue un notevole appesantimento della normativa con inevitabile ricadute sulla intellegibilità della medesima.

[126] L’art. 351 c.p.p. statuisce che: “la polizia giudiziaria assume sommarie informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini. Si applicano le disposizioni del secondo e terzo periodo del comma 1 dell’articolo 362”. Al comma 1-bis del medesimo articolo, inoltre, si legge che “all’assunzione di informazioni da persona imputata in un procedimento connesso ovvero da persona imputata di un reato collegato a quello per cui si procede nel caso previsto dall’articolo 371 comma 2 lettera b), procede un ufficiale di polizia giudiziaria. La persona predetta, se priva del difensore, è avvisata che è assistita da un difensore di ufficio, ma che può nominarne uno di fiducia. Il difensore deve essere tempestivamente avvisato e ha diritto di assistere all’atto”. Il legislatore, dunque, ha inteso riservare all’ufficiale di polizia giudiziaria l’assunzione delle sommarie informazioni da tale particolare categoria di dichiaranti, con ciò fornendo una ulteriore – sia pure meramente formale – garanzia. 

[127] L’art. 191 c.p.p., rubricato “ prove illegittimamente acquisite”, statuisce che: “le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate…”

[128] Ciò in considerazione del particolare regime di rilevabilità della stessa disciplinato dal secondo comma dell’art. 191 c.p.p., ove si legge: “l’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento”.

[129] L’art. 182 c.p.p. statuisce che le nullità relative “non possono essere eccepite da chi vi ha dato o ha concorso a darvi causa ovvero non ha interesse all’osservanza della disposizione violata. Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. Negli altri casi la nullità deve essere eccepita entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181 commi 2, 3 e 4. I termini per rilevare o eccepire le nullità sono stabiliti a pena di decadenza”. Questo particolare regime di deducibilità delle nullità avrebbe ostato ad eventuali comportamenti processuali strumentali atteso che, ove la violazione della disciplina della testimonianza assistita fosse stata legislativamente qualificata “nullità relativa”, una eventuale eccezione sarebbe dovuta essere, a pena di decadenza, sollevata prima del compimento dell’atto ovvero, in caso di impossibilità, immediatamente dopo.

[130] Sulla tematica della diversità sul piano ontologico e procedurale della “nullità” e della “inutilizzabilità” è interessante menzionare la pronuncia delle Sezioni Unite della Sprema Corte (sent. n. 5021 del 16.5.96, RV.204644, in Arch. nuova proc. pen., 1996, 397, che hanno asserito: “l’inosservanza delle formalità prescritte dalla legge ai fini della legittima acquisizione della prova nel processo non è, di per sé, sufficiente a rendere quest’ultima inutilizzabile, per effetto di quanto disposto dal primo comma dell’art. 191 c.p.p. Ed invero, quest’ultima norma, se ha previsto l’inutilizzabilità come sanzione di carattere generale, applicabile alle prove acquisite in violazione ai divieti probatori, non ha, per questo, eliminato lo strumento della nullità, in quanto le categorie della nullità e dell’inutilizzabilità, pur operando nell’area della patologia della prova, restano distinte e autonome, siccome correlate a diversi presupposti, la prima attenendo sempre e soltanto all’inosservanza di alcune formalità di assunzione della prova — vizio che non pone il procedimento formativo o acquisitivo completamente al di fuori del parametro normativo di riferimento, ma questo non rispetta in alcuni dei suoi peculiari presupposti — la seconda presupponendo, invece, la presenza di una prova “vietata” per la sua intrinseca illegittimità oggettiva, ovvero per effetto del procedimento acquisitivo, la cui manifesta illegittimità lo pone certamente al di fuori del sistema processuale. (Fattispecie relativa a perquisizione illegittima e a successivo sequestro di cose pertinenti al reato, ritenuto dalla S.C. atto dovuto)”.

[131] Per dirla con KALB, Il processo per le imputazioni connesse, II ed., Giappichelli, 1995, 48. Osserva l’A. che l’istituto della connessione non può che investire il giudice e, quindi, operare nella fase processuale. Da tale premessa consegue che o il termine “procedimento” viene utilizzato dal legislatore in sostituzione del termine “processo” oppure la medesima locuzione indica una entità concettuale che comprende anche il momento giurisdizionale. Prosegue l’A. rilevando che anche l’espressione “connessione di processi” risulta imprecisa oltre che tecnicamente fuorviante. Difatti, la connessione non opera tra più processi separati – come eccezionalmente accade nel caso della riunione disposta a norma dell’art. 17 c.p.p. – ma da luogo ad un solo processo originariamente attribuito ad un solo giudice. In altri termini, essendo la connessione un autonomo ed originario criterio attributivo di competenza, l’istituto in parola non può che trovare applicazione nella fase stricto sensu processuale.

[132] Sulla c.d. “prova di resistenza”, alla quale va sottoposta una risultanza istruttoria che si assume inficiata, al fine di ottenere un annullamento con rinvio della pronuncia di merito, si veda, tra le altre, Cass. Pen., Sez. IV, sent. n. 6710 del 22.02.05, in http://www.ambientediritto.it/sentenze/2005/Cassazione.