Le finzioni giudiziali

Definizione

Le finzioni giuridiche giudiziali sono finzioni <<poste in essere da “giudici” o da organi preposti alla giurisdizione e funzionalmente distinti…dagli organi preposti alla produzione “legislativa” del diritto>>¹. In pratica sono procedimenti giurisprudenziali, tramite cui si finge esistente ciò che in realtà non esiste o, viceversa, si finge inesistente ciò che in realtà esiste, affinchè un determinato fatto storico possa produrre effetti giuridici, che, altrimenti, non scaturirebbero; tali finzioni, senza alterare completamente la verità del fatto, ricostruiscono – al fine di pervenire a una soluzione giusta – il caso concreto in modo tale da non rendere applicabile la fattispecie legale, che è sacrificata in omaggio a una visione che sostituisce quella del legislatore.

Natura

La natura delle finzioni giuridiche giudiziali – il c.d. problema ontologico – è al centro di un vivace dibattito.

Non è condivisibile la teoria secondo cui nella letteratura giuridica non è dato trovare alcuna definizione esplicita di finzione, quantomeno perché la tradizione della fictio iuris consta di una storia oramai ultramillenaria; è condivisibile – e condivisa nell’opinione di chi scrive – la tesi in base alla quale esistono almeno tre diverse concezioni delle finzioni giudiziali, ossia la concezione assertiva pura, la concezione normativa-assertiva (o concezione mista) e la concezione normativa pura².

La concezione assertiva pura³ prevede che le finzioni giudiziali si manifestano quando il giudice applica il diritto preesistente sulla base di una assunzione non vera, di un’asserzione in fatto falsa, di una sussunzione individuale non corretta: tale concezione è erronea e fuorviante, in quanto riduce la finzione giudiziale a un singolo enunciato del discorso giudiziale basato su una proposizione empiricamente falsa.

La concezione normativa-assertiva⁴ sostiene che le finzioni giudiziali derivano dal fatto che il giudice applica il diritto in modo alterato, creando una nuova norma fondata su di un asserto evidentemente e consapevolmente falso. Anche questa concezione è opinabile: l’errore sta nel <<sussumere la fattispecie sotto una norma che palesemente – secondo il senso comune (ossia quando il significato delle parole) o comunque secondo l’interpretazione consolidata – non sarebbe, a quella fattispecie, applicabile>>⁵.

La concezione normativa pura⁶ sostiene che le finzioni giudiziali si palesano se il giudice applica il diritto in modo alterato, creando una nuova norma senza ricorrere ad asserti evidentemente e consapevolmente falsi, in quanto la motivazione non è riconducibile a un discorso assertivo; delle tre concezioni, questa è la preferibile, se non altro in quanto non ricorre ad un’asserzione consapevolmente falsa, quanto a una <<produzione interstiziale di una norma costitutiva>>⁷.

Produzione normativa

Escludendo i casi della concezione assertiva pura – secondo cui il giudice male sussume il diritto preesistente -, secondo la concezione mista e secondo quella normativa pura l’organo giudiziario svolge una vera e propria attività di produzione normativa alterante il diritto vigente.

E’ bene incasellare tale potere normativo, sì da vedere con quali limiti esso si possa esprimere senza sforare nella violazione del principio della separazione dei poteri.

Secondo un filone dottrinale, l’attività normativa del giudice può essere intesa nel senso debole di una nomopoiesi o nel senso forte di una nomotesi⁸. Nella nomopoiesi il giudice crea una nuova norma al limitato fine di giustificare la decisione assunta per dirimere una singola controversie giudiziale; in questo caso la nuova norma – quantomeno generalmente – esaurisce la sua funzione quale ratio decidendi di una particolare sentenza giudiziale. Nella nomotesi, invece, il giudice crea una nuova norma – o una norma ridondante – dotata di forza vincolante erga omnes. Orbene, quando si parla di finzioni giuridiche giudiziali con produzione normativa, ci si deve riferire ad un’attività di nomopoiesi, in quanto la fictio iuris entra nel discorso giudiziale per l’esigenza pratica di risolvere una determinata controversia specifica; che poi la finzione giuridica giudiziale, sulla base di contingenti norme sulla produzione giuridica, possa anche avere o assumere valore di nomotesi, è del tutto irrilevante ai fini della configurabilità di una fictio iuris⁹.

Le fictiones iuris assurgono a <<norme di diritto, mediante le quali un rapporto di fatto, in virtù di una comparazione con un altro rapporto, regolato giuridicamente, viene elevato a rapporto di diritto, e, per ciò che concerne la sua natura e l’efficacia, assomigliato ed eguagliato al modello>>¹⁰.

Funzioni

Altro problema rilevante – il c.d. problema teleologico –

attiene al fine delle finzioni giuridiche giudiziali.

Appurato che queste sono dei discorsi fittizi, mediante quali i giudici creano una nuova norma, per risolvere – o tentare di risolvere – una concreta quaestio iuris in modo ottimale, sorge spontanea una domanda: qual è la funzione delle finzioni giuridiche?

Secondo alcuni studiosi le finzioni giudiziali sono utili per aggiornamento del diritto senza sconvolgere oltremodo lo stato delle cose, tramite un adattamento della norma senza toccarne la forma e il contenuto: <<il ruolo della finzione [giudiziale] consiste nel dissimulare la creazione del diritto, e soddisfare così l’esigenza di riforma senza offendere il tradizionale rispetto d’ispirazione religiosa per l’immutabilità e l’origine divina del diritto>>¹¹; <<si intuisce nella stabilità normativa un bene così prezioso, che anche la sua “ombra vuota” acquista valore. La “ridondanza” prevale dunque sulla “varietà” senza escluderla, anzi confondendosi addirittura con essa>>¹²; <<[la finzione giuridica giudiziale denota una tecnica giurisprudenziale] diretta a innovare – senza darlo a vedere – una norma esistente, ormai percepita come ingiusta o inadeguata, così da adattarla a mutate condizioni sociali>>¹³; <<la finzione è il procedimento tecnico giuridico di rimozione imperativa di un impedimento di fatto o di diritto, che si opponga all’applicazione da parte del giudice di un principio di diritto>>¹⁴. In conformità con questa ricostruzione, non è un caso che sia proprio la tradizione romana la madre delle finzioni giuridiche: infatti, il legislatore romano era insieme conservatore e attento ai mutamenti, formalista e ispirato a una aequitas che lo portava ad adeguare il diritto positivo ai principi etici ispiratori della coscienza giuridica romana.

Secondo altri studiosi il ruolo delle finzioni giudiziali è quello di permettere la risoluzione di casi, qualora il diritto preesistente non sia sufficiente, nemmeno tramite il meccanismo dell’analogia: <<[la finzione giudiziale serve a] conciliare uno specifico risultato giuridico con qualche premessa o postulato…effettuare un aggiustamento tra nuove situazioni e una struttura concettuale esistente>>¹⁵; <<quando tutto va bene e le regole giuridiche vigenti si attagliano perfettamente alla vita sociale che sono intese a regolare, si danno ben poche occasioni per le finzioni. Né si ha modo di filosofare, poiché il diritto funziona in un modo così semplice e cristallino da non esservi alcun bisogno di sottoporlo a un esame accurato (…) Soltanto quando il ragionamento giuridico si riveli difettoso e cerchi goffamente aiuto ci rendiamo conto della complessità del diritto …possiamo assimilare la finzione a una strana toppa, applicata a una lacerazione nel tessuto teorico del diritto>>¹⁶.

Secondo altri studiosi ancora le finzioni giudiziali sono finzioni creative: <<[le finzioni giudiziaili non sono] niente altro che una particolare tecnica per l’estensione analogica delle regole giuridiche. Considerare un barbaro come cittadino romano equivale ad estendere agli stranieri l’applicazione di regole processuali fino a quel momento applicabili ai soli cittadini romani. Affermare che Bordeaux si trova nel Middlesex equivale dire che le regole, in forza delle quali la competenza dei tribunali inglesi era fino a quel momento ristretta alle controversie sorte in Inghilterra, vengono ora estese sino a comprendere, in tale competenza, anche le controversie sorte in altri paesi>>¹⁷; tale tesi è criticata, in quanto dire che le finzioni giudiziali sono un ragionamento di analogia legis, significa revocare il loro carattere di finzione, essendo il procedimento analogico privo di qualsiasi aspetto di finzione¹⁸.

Dannosità

Le finzioni giuridiche giudiziali danneggiano qualcuno?

Un danno è certamente escludibile nei confronti delle parti in giudizio: infatti, queste – rectius i loro difensori – sono perfettamente consapevoli che in quel momento il giudice sta applicando una fictio iuris, di cui possono fruire vantaggiosamente.

Nemmeno il pubblico può subire un vero e proprio danno: forse può essere ingannato dal modus fingendi, ma non danneggiato.

Il potere legislativo non si può lamentare delle finzioni giudiziali, dal momento che sembra tollerare questa devianza dell’attività normativa.

L’unico danno potenziale è ravvisabile nei confronti del diritto: tuttavia, considerando che le finzioni giudiziali altro non sono che un aggioramento del diritto, che riguardano solo una minima parte del mondo giuridico, tale interferenza è ammissibile.

Il problema deontologico

Il problema deontologico riguarda lo status mormativo delle finzioni giuridiche giudiziali.

Il nodo centrale è il seguente: può oggi un giudice ricorrere a finzioni giuridiche giudiziali, come hanno fatto in passato i suoi predecessori operanti nella res publica romana e nel common law?

Sulla base dell’art.12 Preleggi secondo comma – in base al quale <<se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato>> – i giudici sembrano legittimati a creare nuove norme a titolo nomopoietico, anche in aperta contraddizione con la legge; ma tale facoltà non autorizza l’organo giudiziario subisce una vistosa limitazione, infatti i giudici devono tener conto del principio di legalità della giurisdizione – di cui all’art.101.2 Cost, all’art.360 secondo comma n.3 c.p.c., all’art.606 primo comma lett.b) c.p.p. -, perciò non possono istituire analogie giuridicamente rilevanti contra legem, pena l’annullamento di tali norme fittizie.

Modus fingendi

Accertato che in passato i giudici – di derivazione pretoria o del modello di common law – hanno spesso fatto uso delle finzioni giuridiche, e ammesso che anche oggi il potere giudiziario – seppur con certi limiti – possa avvalersi della fictio iuris, diventa rilevante il c.d. modus fingendi, cioè gli stratagemmi adoperati dai magistrati per stendere il velo fittizio sulla realtà.

Il singolo magistrato sarà tanto più abile quanto riuscira negli intenti di: alterare in modo velato una regola giuridica, che apparentemente viene conservata intatta; preservare, se pure apparentemente, la coerenza del sistema giuridico, nonostante la presenza di figure non coerenti con alcuni postulati fondamentali; verbalizzare una regola complessa in modo più semplice, consentendo un’economia del linguaggio normativo¹⁹.

Il giudice segue un procedimento intellettuale che assimila due distinti fattori, ovvero dei fatti non tipici con dei fatti tipici. Egli si trova davanti ad un fatto storico ed ad una norma, ma è nell’impossibilità di procedere ad una corretta sussunzione. Perciò, modifa la fattispecie concreta, in modo che possa rientrare nella fattispecie astratta, senza che questa muti: così, dà vita ad un fatto nuovo che è riconducibile sotto la regola di diritto, perché si finge che tale fatto abbia tutti i requisiti e presupposti della fattispecie normativa, in modo che possa produrre quegli effetti giuridici che, in assenza di finzione, gli sarebbero preclusi.