LE INTERAZIONI FRA LE responsabilita’ dei progettisti esecutivi DI OPERE PUBBLICHE e l’obbligo di assicurazione della LEGGE merloni

PREMESSA

La progettazione consta di tre stadi: preliminare, definitivo ed esecutivo.
I tre livelli costituiscono una suddivisione di contenuti che tra loro interagiscono e si sviluppano senza soluzione di continuità anche se ogni fase risulta essere un processo autonomo.
La logica della legge ha imposto soltanto al progettista esecutivo l’obbligo di assicurarsi, che vige sia nel caso che la progettazione sia fatta da personale interno all’amministrazione sia affidata a liberi professionisti.
La copertura deve prevedere sia una polizza inerente ai rischi di natura professionale, sia il rimborso alla stazione appaltante delle spese di progettazione (questa garanzia è richiesta sono per i progettisti liberi professionisti) sia dei maggiori costi per le varianti
Il progetto quale parte integrante del contratto, costituisce il contenuto dell’appalto ed identifica l’obbligazione posta a carico dell’appaltatore.
Il progetto esecutivo è legato al concetto di “cantierabilità” mentre l’esecuzione dello stesso a quello di “cantierizzazione”.

L’ATTIVITA’ DI PROGETTAZIONE

Nel lavoro intellettuale l’obbligazione contrattuale è di mezzi o di diligenza, salvo alcuni casi particolari per quanto concerne i progetti di ingegneria o di architettura, per i quali l’obbligo è di risultato, in quanto il contenuto del contratto di redigere un progetto di ingegneria, si traduce nella concreta realizzabilità del progetto stesso.
La differenza sostanziale consiste che nell’obbligazione di mezzi l’inadempimento si concretizza nel mancato rispetto delle regole oggettive, di perizia professionale, richieste dalla natura della prestazione, mentre nell’obbligazione di risultato è la mancata realizzazione del risultato stesso a comportare responsabilità.
La giurisprudenza ha potuto pronunciarsi in materia di inadempimento del progettista per mancato adeguamento del progetto ai rilievi formulati da un organo che ne condizionano l’approvazione ( Cass. 21 marzo 1997 n. 2540) ; nella mancata conformità del progetto alle norme giuridiche che disciplinano le modalità di edificazione di un dato territorio ( Cass. 16 febbraio 1996 n. 1208); nella cattiva scelta del tipo di fondazione con riferimento alla particolare natura del suolo e del sottosuolo ( Cass. 23 settembre 1996 n. 8395) nella mancanza di un accurato accertamento delle dimensioni, confini ed altre caratteristiche dell’area sulla quale deve eseguirsi la costruizione ( Cass. 21 luglio 1989 n. 3476).
Importante è non dimenticare che la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale possono concorre allorché un unico comportamento risalente al medesimo autore, e quindi un evento dannoso unico nella sua genesi soggettiva, appaia di per sé lesivo non solo di specifici diritti derivanti al contraente dalle clausole contrattuali, ma anche dei diritti assoluti che alla persona offesa spettano di non subire pregiudizi all’onore, alla propria incolumità personale e alla proprietà di cui è titolare
E’ inoltre fondamentale riconoscere che sia in tema di responsabilità contrattuale che di responsabilità extracontrattuale, se l’unico evento dannoso è imputabile a più persone, è sufficiente, al fine di ritenere la solidarietà di tutte all’obbligo al risarcimento, che le azioni o le omissioni di ciascuna abbiano concorso in modo sufficiente a produrre l’evento, a nulla rilevando che costituiscano distinti ed autonomi fatti illeciti o violazioni di norme giuridiche”.
Tale sentenza ci verrà molto utile nella successiva analisi delle fattispecie contemplate dalla Merloni ter nel caso di risoluzione del contratto per difetto di progettazione (art 25 comma 4 della Legge 109/94: ove le varianti di cui al comma 1, lettera d), eccedano il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto ed indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale).
Non sono inoltre da trascurare i rapporti fra l’attività di progettazione e la norma contenuta nell’articolo 1669 del codice civile che tratta della rovina e difetti di cose immobili: nel caso in cui l’opera presenti gravi vizi dipendenti da errata progettazione, e non da una negligenze esecuzione, il progettista è responsabile con l’appaltatore verso il committente: non vi è certezza del tipo di responsabilità solidale che intercorre tra questi due soggetti in quanto spetta all’appaltatore rilevare il vizio progettuale e denunciarlo alla stazione appaltante.

L’ATTIVITA’ DI PROGETTAZIONE DI OPERE PUBBLICHE

La responsabilità del progettista di opere pubbliche sta assumendo sempre maggior rilievo in quanto l’attività di progettazione, con le modifiche apportate dalla Merloni ter , ha raggiunto una centralità rispetto alla altre fasi di realizzazione di un’opera pubblica e contemporaneamente ha assunto un ruolo nevralgico rispetto all’esecuzione, in virtù del ristretta possibilità di apportare varianti.
Inoltre è sempre più frequente il ricorso alla progettazione esterna, stante il progressivo affievolimento delle capacità e prerogative progettuali della Pubblica Amministrazione.
Il responsabile unico del procedimento – a norma dell’articolo 17 comma 4 della Legge 109/94 – in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale, o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, può affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, a soggetti esterni all’organico della Pubblica Amministrazione.
Tali soggetti possono essere a) liberi professionisti singoli od associati; b) società di professionisti; c) dalle società di ingegneria);c) da raggruppamenti temporanei.
La legge all’articolo 17 comma 14-sexies predispone che le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato. Se però dovessero sussistere particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento, per affidare le tre fasi a soggetti diversi occorre allora l’accettazione, da parte del nuovo progettista, dell’attività progettuale precedentemente svolta. L’affidamento può ricomprendere entrambi i livelli di progettazione, fermo restando che l’avvio di quello esecutivo resta sospensivamente condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva.
Il legislatore ha quindi dedicato particolare attenzione alla responsabilità dell’ultimo progettista, quello esecutivo appunto, imponendogli precisi obblighi di esame e di controllo dei progetti precedenti; pertanto su di lui graverà, in caso di inosservanza degli stessi, la cosiddetta “culpa in vigilando”.

IL PROGETTO ESECUTIVO

In pratica si è attuata una sorta di canalizzazione di responsabilità del progettista esecutivo il quale però, una volta risarcito l’eventuale danno, avrà azione di regresso nei confronti degli altri progettisti incaricati della progettazione preliminare e definitiva.
L’articolo 35 del regolamento di attuazione, specificando le caratteristiche che deve contenere il progetto esecutivo, aggiunge altresì che “il progetto è redatto nel pieno rispetto del progetto definitivo nonché delle prescrizioni dettate in sede di rilascio della concessione edilizia o di accertamento di conformità urbanistica, o di conferenza di servizi o di pronuncia di compatibilità ambientale ovvero il provvedimento di esclusione delle procedure, ove previsti”
Uno dei temi maggiormente scottanti in materia di disfunzionamento del settore dei lavori pubblici è stato quello dell’eccessivo uso fatto dell’ istituto delle varianti; assieme all’immorale convinzione di lucrare sugli appalti pubblici e alla quasi legalizzazione del sistema delle tangenti, le problematiche relative alle varianti sono state la spinta che il legislatore ha avuto nel voler imporre un radicale cambiamento legislativo, attuato con le tre modifiche della Legge Merloni e con il relativo regolamento di attuazione (D.p.r. 554/99).
Parlare di responsabilità del progettista esecutivo senza riferirsi alle norme contenute nell’articolo 25 della Legge non avrebbe un grosso significato giuridico: in tale norma infatti sono contenuti alcuni importanti concetti che necessariamente ne devono condizionare l’attività.
La legge quadro ha adottato una impostazione fondata sul divieto di ammissione di varianti ed ha circoscritto, all’art.25, in maniera tassativa le ipotesi delle varianti in corso d’opera.
Una di queste possibilità è data (al comma lettera d))dal manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all’Osservatorio e al progettista.”
Si considerano errore o omissione di progettazione l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.
L’approvazione di una variante per errori od omissioni del progetto esecutivo comporta la conseguente responsabilità del professionista incaricato della progettazione che “ne risponde per intero per i danni subiti dalle stazioni appaltanti”, che vanno dai costi per riprogettare l’opera a quelli necessari per eseguire le varianti, al maggior tempo occorrente per la realizzazione nonché a qualsiasi altro nocumento economico conseguente alla variante. Ciò riguarda ogni progettista, interno o esterno, del progetto esecutivo.
Ora, questo concetto di per sé molto ovvio, potrebbe avere grossissime ripercussioni sul patrimonio di un progettista libero professionista il quale, dal momento in cui accetta l’incarico, viene ad essere sottoposto alla giurisdizione della Corte dei Conti e quindi a rispondere anche nei confronti della stazione appaltante.
La sua responsabilità quindi assume anche le caratteristiche della responsabilità amministrativa per danno erariale che normalmente grava sui dipendenti pubblici (combinato disposto delle norme contenute nel Dpr 3/57 con la legge 20 del 1994).
Gli aggravamenti di responsabilità del progettista esecutivo non sono ancora conclusi. Sempre a norma del succitato art. 25, ove le varianti di cui al comma 1, lettera d), eccedano il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale.
Quest’ultima norma comporta la facoltà da parte dell’appaltatore di richiedere al progettista esecutivo il risarcimento di tutti i danni patiti a seguito dell’annullamento del contratto di appalto.
Recentemente anche l’Autorità dei lavori pubblici è intervenuta in tema di progettazione esecutiva e ha invitato le stazioni appaltanti, nella fattispecie di progetti caratterizzati da una notevole complessità tecnica, a prevedere, nell’atto di conferimento della progettazione a terzi, l’impegno del progettista a collaborare alle integrazioni di dettaglio che emergessero, secondo la direzione dei lavori, come necessarie in sede esecutiva.

Vige quindi il principio secondo il quale, tranne che per i lavori di manutenzione e gli scavi archeologici, il progetto esecutivo è la conditio sine qua non per dare inizio all’esecuzione delle opere; il suo redattore, una volta accettato l’incarico, prende su di se tutte le responsabilità relative ai precedenti elaborati e risponde in prima persona degli eventuali difetti.

La logica della legge ha pertanto imposto soltanto al progettista esecutivo l’obbligo di assicurarsi.

LA POLIZZA DI RESPONSABILITA’ CIVILE PROFESSIONALE

L’obbligo di assicurarsi è questo (contenuto nel comma 5 dell’articolo 30 della Legge):
“Il progettista o i progettisti incaricati della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall’approvazione del progetto, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La polizza del progettista o dei progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori posti che l’amministrazione deve sopportare per le varianti di cui all’articolo 25, comma 1, lettera d), resesi necessarie in corso di esecuzione.(omissis) “.

Non ci è dato di sapere quale sarà la scelta che condizionerà il decreto ministeriale sulle polizze tipo certo è che:
1. E’ indubbiamente riconosciuta, sia in dottrina che in giurisprudenza, sia a titolo contrattuale che extracontrattuale, la responsabilità civile del progettista di opere pubbliche, al di là delle due singole fattispecie della copertura per le nuove spese di progettazione e i maggiori costi per le eventuali varianti;
2. All’orizzonte si sta addirittura delineando una responsabilità amministrativa del progettista di opera pubblica, in quanto soggetto sottoposto alla giurisdizione della Corte dei Conti;
3. Così come la legge impone all’esecutore di pagare una polizza che copra le responsabilità delle stazioni appaltanti in corso d’opera, appare evidente che lo stesso obbligo è da riferirsi ai progettisti. Altrimenti risulterebbe scoperta la responsabilità dell’amministrazione verso terzi per i danni che questi potessero subire in conseguenza di errori od omissioni del progetto esecutivo;
4. La polizza , cosiddetta CAR (Construction All Risks), obbligatoria per l’appaltatore, per espressa volontà legislativa, non deve coprire (ovviamente) i rischi determinati da “errori di progettazione o insufficiente progettazione”;
5. La responsabilità del progettista, assieme a quella dell’ appaltatore, a norma dell’articolo 1669 cod civ., perdura per i dieci anni successivi all’esecuzione dell’opera progettata : “In tema di rovina di edificio e di gravi difetti di costruzione, l’articolo 1669 cod.civ. è applicabile non soltanto nei riguardi del costruttore, ma anche nei confronti del progettista, la cui responsabilità esula dai limiti del rapporto contrattuale intercorso tra le parti per assumere il connotato della responsabilità per fatto illecito, con la conseguenza che tanto il costruttore che il progettista sono tenuti a risarcire integralmente il danneggiato quando entrambi abbiano concorso a causare il danno, quando cioè questo sia ascrivibile ad errata progettazione ed a cattiva esecuzione dell’opera” (Cass. Civ. sez. II, sentenza del 27 agosto 1994 n. 7550).

In considerazione di quanto sopra riportato si suggerisce che l’oggetto dell’assicurazione della polizza di responsabilità civile professionale debba avere le seguenti caratteristiche:

1. Risulti indispensabile non soltanto per la progettazione esecutiva di opera pubblica, ma anche in qualsiasi momento di attività di progettazione compresi sia gli altri due stadi di progettazione, preliminare e definitiva, sia nell’edilizia privata.
2. Possa essere estesa all’ulteriore attività richiesta dall’Autorità nei lavori pubblici nell’interno della determinazione n. 4/2001 del 31 gennaio 2001 (dal titolo : “La progettazione dell’opera pubblica con particolare riferimento ai contenuti del progetto esecutivo” (Art. 16 c.5 (1) della legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni”) dove si legge appunto che :
” (omissis) Inoltre, è possibile prospettare che, in progetti caratterizzati da una notevole complessità tecnica, anche in relazione alla articolata conformazione architettonica non modulare dell’opera ed in cui può sussistere un inevitabile margine di relativa approssimazione nella completezza della rappresentazione progettuale, ove non si ricorra a procedure diverse quale l’appalto concorso o l’appalto integrato, l’amministrazione – in base alla norma che attribuisce alla potestà del direttore dei lavori di fornire in corso d’opera le istruzioni necessarie alla perfetta realizzazione anche mediante la risoluzione di aspetti di dettaglio in relazione a circostanze contingenti – possa prevedere, nell’atto di conferimento dell’incarico di progettazione a terzi, l’impegno del progettista a collaborare alle integrazioni di dettaglio che emergessero, secondo la direzione lavori, come necessarie in sede esecutiva.”
3.garantisca gli effetti della tendenza della Corte dei Conti di equiparare i liberi professionisti incaricati della progettazione di opera pubblica, ai “dipendenti” dello Stato e quindi assoggettarli alle norme sulla responsabilità amministrativa contabile.
4. Copra le eventuali responsabilità ravvisabili in capo al progettista nel caso contemplato dall’articolo 25, commi 4 e 5 della legge :
” 4. Ove le varianti di cui al comma 1, lettera d), eccedano il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale.
5. La risoluzione del contratto, ai sensi del presente articolo, dà luogo al pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali utili e del 10 per cento dei lavori non eseguiti, fino a quattro quinti dell’importo del contratto.”
L’appaltatore potrebbe chiedere il risarcimento dei danni al progettista anche per la perdita di eventuale chance oltre a quella relativa al profitto sperato.
5. Tenga indenne il progettista dalle eventuali azioni di responsabilità esperite dalle Compagnie di Assicurazione della “Copertura assicurativa indennitaria decennale e per responsabilità civile decennale” sottoscritta dall’appaltatore che, per legge, indenizza le stazioni appaltanti dei “danni materiali e diretti causati all’opera assicurata da uno dei seguenti eventi purchè derivanti da difetto di costruzione o da ERRORE DEL PROGETTO ESECUTIVO”
6. Assicuri tutte le eventuali corresponsabilità del progettista con altri soggetti (Committente, altri progettisti, appaltatore, direttore dei lavori, ecc) assicurati o non assicurati.

Questa garanzia andrebbe conteggiata sul totale del fatturato dell’assicurato.

LA GARANZIA “MERLONI”

A norma dell’articolo 105 del regolamento si intende :
· Per maggior costo :la differenza fra i costi e gli oneri che la stazione appaltante deve sopportare per l’esecuzione dell’intervento a causa dell’errore o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che essi avrebbe dovuto affrontare per l’esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni.
· Per nuove spese di progettazione: gli oneri di nuova progettazione, nella misura massima del costo iniziale di progettazione sostenuti dalle stazioni appaltanti qualora, per motivate ragioni, affidino con le procedure di cui alla Legge ed al presente regolamento, la nuova progettazione ad altri progettisti anziché al progettista originariamente incaricato. L’obbligo di nuovamente progettare i lavori a carico del progettista senza costi e oneri per la stazione appaltante deve essere inderogabilmente previsto nel contratto.

Per quanto concerne le specifiche garanzie “Merloni”, spese di riprogettazione e varianti, che devono essere conteggiate sull’opera a norma di legge, si potrebbe proporre alla compagnia di rilasciare , in bianco, ad ogni singolo assicurato un pacchetto di appendici che andrebbero consegnate alle Amministrazioni.

Appendici che dovrebbero contenere due parti: la prima con l’impegno “preliminare” alla sottoscrizione della specifica garanzia (come richiesto dal regolamento di attuazione al comma 4 dell’articolo 105) e la seconda che faccia da supporto alla garanzia RCT per quanto concerne le successive coperture contrattuali specifiche.

Si conosce il caso di appendici rilasciate in questo modo anche per le polizze cauzioni, tanto più dovrebbe essere fattibile per gli altri rami che amministrativamente hanno una gestione più semplice.

Salvo poi anche in questo caso , fare dei conguagli annuali.

Certo questo comporterebbe una stima all’inizio della copertura e comunque una fiducia reciproca nel caso in cui l’opera da progettare presenti particolari rischi.