Le Linee guida sul rapporto tra Pubblica Amministrazione ed enti del Terzo settore

Si tratta del raggiungimento di un importante obiettivo, che segna il punto di arrivo di una collaborazione instaurata tra Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, Regioni, Enti locali e Terzo settore. Tale documento si pone lo scopo di fornire un supporto alle pubbliche amministrazioni nell’applicare gli istituti disciplinati dagli artt. 55, 56 e 57 del Codice del Terzo Settore.

Le Linee guida sono state elaborate alla luce del contesto normativo vigente, il quale risulta composto da una pluralità di fonti e sviluppato dalla giurisprudenza: delle Relazioni governative di illustrazioni del Codice del Terzo settore e del suo correttivo, dei pareri resi dal Consiglio di Stato, della giurisprudenza, degli atti dell’ANAC, del decreto semplificazioni, della recente ed importante sentenza della Corte costituzionale n.131 del 2020. Tale ultima pronuncia, in particolare, ha ravvisato nell’art. 55 del Codice del Terzo settore una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale, valorizzato dall’art. 118, quarto comma, della Costituzione, un originale canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato.

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Il Codice dei Contratti e il Codice del Terzo Settore

Per quanto attiene al rapporto tra Codice dei Contratti e Codice del Terzo Settore, il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale n.1382 del 26/07/2018, ha posto una linea netta di distinzione tra:

– le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) sono estranee al Codice dei contratti pubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all’affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma integralmente gratuita […];

– le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) sono, viceversa, soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione; l’Amministrazione, inoltre, deve specificamente e puntualmente motivare il ricorso a tali modalità di affidamento, che, in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, de facto privano le imprese profit della possibilità di rendersi affidatarie del servizio.

Le Linee guida partono da tale distinzione ed aggiungono una componente, in quanto chiariscono che nel caso di coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, non si realizza una semplice sottrazione rispetto alle forme di derivazione euro-unitaria che disciplinano il rapporto fra soggetti privati e pubblica amministrazione, bensì l’applicazione di altre norme che, nel rispetto del quadro normativo europeo, riescono a svolgere più efficacemente la funzione di promozione richiesta dall’art. 118 della Costituzione.

Il Codice dei contratti pubblici muove dal generale presupposto che i soggetti privati concorrono per acquisire la qualità di controparte contrattuale della Pubblica Amministrazione per l’affidamento di un servizio, mentre il Codice del Terzo settore muove da diversi presupposti, ovvero dalla considerazione che le finalità perseguite dagli enti del Terzo settore siano civiche, solidaristiche e di utilità sociale e che la loro attività sia convergente con quelle della Pubblica amministrazione.

La sentenza della Corte costituzionale n.131 del 2020 identifica nell’articolo 55 del Codice del Terzo settore la definizione di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico.

Le attività di interesse generale

Il diritto europeo riconosce un’ampia autonomia agli Stati membri di organizzare il proprio modello di welfare, organizzando i propri servizi di interesse generale nel modo che ritengano più opportuno. Il legislatore nazionale contrassegna tali attività come di interesse generale.

A fronte dell’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica, ai sensi del Codice del Terzo settore finalizzata alla selezione di enti del Terzo settore con i quali formalizzare un rapporto di collaborazione per lo svolgimento di altre attività nelle quali P.A. ed enti del Terzo settore vengono in relazione ed a cui si applicano le disposizioni previste sul procedimento amministrativo di cui alla legge 241/1990.

L’articolo 55 del D.lgs. 3 luglio 2017, n.117 (c.d. Codice del Terzo settore) stabilisce che le amministrazioni pubbliche, nell’esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale degli interventi e dei servizi nei settori di attività degli enti del terzo settore ne assicurano il coinvolgimento attivo attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché delle norme che disciplinano specifici procedimenti ed in particolare di quelle relative alla programmazione sociale di zona.

Il modello configurato dall’art. 55 del Codice del Terzo settore si basa sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale ed esclude il carattere dell’economicità, ovvero la corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata. Questo modello di condivisione della funzione pubblica prefigurato dall’art. 55 è riservato in via esclusiva agli enti che rientrano nel perimetro definito dal Codice.

I principi comuni nell’applicazione degli strumenti previsti dal Codice del Terzo settore

Al primo comma dell’articolo 55 Codice del Terzo settore vengono individuati i principi comuni nell’applicazione degli strumenti previsti dal Codice del Terzo settore, posti a presidio della corretta azione amministrativa e dello svolgimento dei giusti procedimenti. L’utilizzo degli strumenti previsti dagli articoli 55,56 e 57 deve avvenire dando attuazione dei principi di sussidiarietà, responsabilità, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità. Inoltre, il procedimento amministrativo deve avvenire nel rispetto della legge 7 agosto 1990, n.241 e di tutti i principi in essa contenuti.

Nei commi successivi la disposizione disciplina gli strumenti essenziali nel rapporto tra il mondo della cooperazione sociale e la Pubblica Amministrazione.

I procedimenti di co-programmazione, co-progettazione e le convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale

La co-programmazione è il procedimento amministrativo finalizzato all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione, dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili. Tale procedimento si articola in diverse fasi: iniziativa, nomina del responsabile del procedimento, pubblicazione di un avviso, svolgimento dell’attività istruttoria, conclusione del procedimento.

La co-progettazione è il procedimento amministrativo finalizzato alla definizione e alla realizzazione di specifici progetti di servizio di intervento finalizzati a soddisfare bisogni individuati nella programmazione. L’amministrazione, in tal caso, indice un procedimento con il quale da avvio al procedimento di cui alla L.241/1990, approva gli atti e pubblica l’avviso. Tale procedimento si articola in diverse fasi: iniziativa; pubblicazione dell’avviso; istituzione dell’elenco degli enti accreditati; svolgimento di sessioni di co-progettazione; conclusione della procedura ad evidenza pubblica; sottoscrizione del patto di accreditamento.

Ulteriore strumento utilizzabile della pubblica amministrazione per coinvolgere gli enti del Terzo settore è la convenzione. La pubblica amministrazione può sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, in possesso dei requisiti prescritti all’articolo 56 Codice del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.  L’individuazione delle organizzazioni con cui stipulare tale convenzione viene fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento. La convenzione dovrebbe disciplinare gli elementi salienti dell’esecuzione delle attività di progetto quali: la durata del partenariato; gli impegni comuni e quelli di ciascuna parte; il quadro economico; le garanzie; le modalità di rendicontazione delle spese.

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