1. Le modifiche apportate dalla Legge 11 febbraio 2005, n. 15 al procedimento amministrativo: una visione d’insieme – 2.1 Il comma 1 dell’articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241: il principio di trasparenza… – 2.2 …ed il recepimento dei più importanti principi comunitari – 3. Il nuovo articolo 1, comma 1 ter: l’estensione dei principi all’attività di rilevanza pubblica dei soggetti privati – 4. L’articolo 1, comma 1 bis: il perseguimento di attività amministrativa secondo le norme di diritto privato – 5. Conclusioni
1. Le modifiche apportate dalla Legge 11 febbraio 2005, n. 15 al procedimento amministrativo: una visione d’insieme
Le modifiche che la legge n. 15 del 2005 ha apportato alla regolazione del procedimento amministrativo sono di estrema importanza. Consentono cioè di ridisegnare il procedimento amministrativo secondo le risultanze dell’evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni, adeguandolo al diritto vivente e, soprattutto, ai principi che promanano dal diritto comunitario.
In linea generale, è possibile raggruppare le modifiche in 4 grandi categorie. Quella che riguarda i princìpi generali del procedimento amministrativo (di cui si tratterà più specificamente nel proseguio dell’articolo), una serie di interessanti modifiche alla disciplina del procedimento amministrativo ed alla sua conclusione[1], l’introduzione di un capo IV bis che regolamenta i procedimenti di secondo grado ed infine una nuova e più completa disciplina del diritto d’accesso.
Prima di affrontare nello specifico il discorso sulla disciplina dei principi generali dell’ordinamento è necessario però spendere alcune parole sull’ambito di applicatività della legge, così come introdotto e disciplinato dall’articolo 29 della stessa. Si deve infatti ritenere che questa vincoli anche l’operato delle Regioni e degli Enti locali che, nei rispettivi ambiti di autonomia regolamentare loro riconosciuta, decidano di disciplinare alcuni procedimenti amministrativi o l’insieme di questi per le comunità da loro amministrate.
Benchè infatti la riforma del Titolo V della Costituzione non abbia ascritto i principi generali del procedimento amministrativo tra quelle materie di competenza esclusiva del legislatore statale (a differenza della regolazione della giustizia amministrativa) si può dire che la sussistenza dei limiti che promanano dall’ordinamento comunitario da una parte, nonché l’obbligo gravante sul legislatore regionale e sugli Enti locali di garantire i livelli essenziali delle prestazioni dall’altra, consentano di dare risposta positiva alla questione. In altri termini, sarà per questi possibile offrire e predisporre livelli ulteriori di tutela, ma non prescindere da quei principi che mutuano dall’articolo 1 della legge n. 241, dei quali si parlerà nelle pagine che seguono.
2.1 Il comma 1 dell’articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241: il principio di trasparenza…
La prima modifica apportata riguarda l’introduzione del principio di trasparenza accanto a quelli già menzionati dalla disposizione: economicità, efficacia, pubblicità. Si tratta in realtà di un principio già pacificamente riconosciuto nell’ordinamento, in ragione sia dell’attività giurisprudenziale italiana e comunitaria sia dell’applicazione della disciplina sull’accesso, di cui costituisce un punto fermo.
Il principio comporta fondamentalmente la piena conoscibilità esterna del procedimento amministrativo, legandosi pertanto a tutte le ipotesi nelle quali si chiede la partecipazione dei soggetti, ed obbligando l’amministrazione a comunicare l’avvio del procedimento, o anche a motivare le ragioni che sono alla base del provvedimento stesso.
2.2 …ed il recepimento dei più importanti principi comunitari
La parte più significativa dell’articolo 1 riguarda sicuramente il recepimento di alcuni principi comunitari[2] insieme ai principi guida già enunciati dal legislatore. Così come per la trasparenza, anche in questo caso va detto che molti dei principi in questione sono stati in realtà già recepiti dalla giurisprudenza e non costituiscono dunque una grande novità. Del resto, già il comma 8, lettera c, della legge n. 59 del 1997 prevedeva la soppressione dei procedimenti amministrativi che fossero in contrasto con tali principi.
Tra quelli maggiormente innovativi se ne comprendono tre. Anzitutto il principio di proporzionalità, il cui impianto contenutistico è già presente nel nostro ordinamento in ragione del ricnoscimento del principio di ragionevolezza (che impone all’amministrazione che agisca discrezionalmente di valutare la ragionevolezza della compressione della sfera giuridica del singolo) ma che, nella sua veste comunitaria, assume una nuova e più penetrante applicazione. In particolare, vincole le amministrazioni a non comprimere la sfera giuridica dei privati se non in presenza di giusti motivi.
Molto interessante è poi l’introduzione del principio di precauzione, che costituisce una significativa novità per il nostreo ordinamento. Detto principio, che trova origine nei procedimenti comunitari posti a tutela dell’ambiente, consente all’amministrazione procedente di adottare provvedimenti (per lo più di natura restrittiva) laddove paventi il rischio di una lesione ad un interesse tutelato (quello alla cui tutela è preposta) anche in mancanza di un rischio concreto. In un secondo momento la stessa amministrazione dovrà accertare la sussistenza dei presupposti in virtù dei quali ha agito e confermare il proprio provvedimento o, al contrario, interromperne la produzione degli effetti. Interessanti saranno dunque i possibili sbocchi applicativi che il principio potrà avere nel nostro ordinamento, soprattutto al di fuori delle ipotesi legale alla tutela ambientale.
Ultimo, ma non meno importante, è il principio del legittimo affidamento. In buona sostanza, per il suo tramite si tutela il legittimo affidamento di un privato nei confronti di un atto posto in essere dall’amministrazione, obbligando quest’ultima ad indennizzarlo qualora decidesse di ritirare l’atto dall’ordinamento e, di conseguenza, produrre un effetto sfavorevole sulla sfera giuridica del privato. L’ipotesi dell’indennizzo viene contemplata espressamente dal nuovo articolo 11 della legge sul procedimento (qualora l’amministrazione intenda recedere da un accordo precedentemente concluso, ovviamente in assenza di una causa adducibile al privato) e dall’articolo 21 quinquies, in tema di revoca, che prevede anch’esso l’indennizzabilità nel caso di lesione dei c.d. vested rights[3].
3. Il nuovo articolo 1, comma 1 ter: l’estensione dei principi all’attività di rilevanza pubblica dei soggetti privati
Le considerazioni svolte nel paragrafo precedente si estendono alle ipotesi in cui sia un privato ad essere preposto all’esercizio di un’attività di pubblico interesse. Si tratta di una previsione interessante perché accoglie definitivamente la posizione interpretativa che considera pubblica amministrazione non più e solamente i soggetti aventi personalità giuridica di diritto pubblico ma anche quelli che, regolati dal diritto comune, vengano demandati all’esercizio di attività di interesse generale.
È dunque appena il caso di ricordare che per la parte che non riguarda il munus, ovvero l’interesse pubblico, il soggetto resta vincolato ai principi ed alle regole propri della sfera giuridica che lo contraddistingue.
4. L’articolo 1, comma 1 bis: il perseguimento di attività amministrativa secondo le norme di diritto privato
Di estremo interesse è in infine, la disposizione contenuta nel comma 1 bis, ove si prevede che la pubblica amministrazione, al di fuori delle ipotesi in cui agisca autoritativamente[4] e dei casi espressamenti menzionati dal legislatore, sia vincolata da norme di diritto privato.
Fondamentalmente la norma opera un’inversione di tendenza rispetto all’orientamento interpretativo tradizionale. Quello che cioè considerava l’attività pubblicistica prevalente (rectius, esclusiva) quale strumento di idonea tutela dei terzi in quanto unica in grado di assicurare il rispetto degli opportuni vincoli di imparzialità e ragionevolezza necessari. Venuta meno questa posizione interpretativa, nulla impedisce all’amministrazione di operare nel rispetto dei vincoli posti dalle norme di diritto privato, che costituiscono un corpo di garanzie altrettanto adeguato.
Le ipotesi concrete nelle quali è dato ravvisare la possibilità per la disposizione di operare posso essere individuate in tre principali ipotesi: nel caso in cui l’amministrazione intrattenga rapporti negoziali volti alla realizzazione di un’opera; all’interno del margine previsionale dell’articolo 12 della legge sul procedimento, inerente l’obbligo di predeterminazione quali-quantitativa nella concessione di sovvenzioni ad altri soggetti istituzionali; ovvero, nelle circostante in cui, con il consenso del destinatario del provvedimento, si sostituiscano glie ffetti dell’atto con un negozio[5].
5. Conclusioni
Le modifiche che il legislatore della riforma ha apportato alla legge sul procedimento amministrativo, in particolare all’articolo 1, offrono lo spunto per valutazioni di grande interesse che la giurisprudenza e la dottrina, nei rispettivi campi di operatività, saranno chiamate a svolgere.
In attesa che l’applicazione pratica di detti cambiamenti produca conseguenze di rilievo e consenta pertanto di operare le riflessioni di cui sopra, è possibile soffermarsi sull’intento operato dal legislatore. Il primo articolo della legge sul procedimento, e l’insieme di enunciazioni di principio in esso contenute, compiono un ulteriore, e significativo, passo avanti nella configurazione di un’amministrazione nuova, efficace, efficiente ed oggi ulteriormente integrata nel processo di unificazione normativa europeo. Che questo costituisca un vantaggio è indubbio, quale sia la concreta portata dello stesso è risposta che solo il tempo può dare.
[1] Si pensi alle modifiche introdotte alla disciplina della conferenza di servizi, al cd “preavviso di rigetto contenuto nell’art. 10 bis, nonché alle disposizioni sul silenzio inadempimento.
[2] Come tali si devono intendere in particolare quelli elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giuritizia della Comunità Europea, nonché quelli recepiti in via generale dall’art. II, comma 101, della Costituzione Europea che disciplina il diritto ad una buona amministrazione.
[3] Cfr. Cerulli Irelli V., Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, Un primo commento alla legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante “modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, in Astrid Rassegna, IV, 2005, pag. 25: “…forti limitazioni sussistono alla rimozione (da intendersi comprensiva anche della revoca ex nunc) di precedenti provvedimenti che hanno costituito in capo a terzi situazioni di vantaggio (vested rights)”.
[4] Nel qual caso dovrà operare nel rispetto del principio di legalità, come ribadisce la disciplina complessiva contenuta nel Capo IV bis della legge con riguardo ai differenti istituti ivi compresi.
[5] Uno degli esempi più frequentemente riportati in tal senso è quello del soggetto interessato da un provvedimento di espropriazione. L’amministrazione procedente può, se questo è consenziente, concludere un accordo contrattuale anziché procedere amministrativamente. Ciò, con due vantaggi: una maggiore celerità nell’acquisizione del terreno e, per il soggetto, un importo maggiore di quello a cui avrebbe avuto diritto in caso di espropriazione.
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