1. Introduzione. Le ordinanze di necessità ed urgenza nell’ordinamento italiano. Il percorso della ricerca – 2. Il sistema delle fonti – 3.1 Il principio di legalità nel rapporto con le ordinanze di necessità ed urgenza – 3.2 Segue. Il principio di tipicità – 4.1 Un ragionamento circolare ad excludendum: gli atti necessitati – 4.2 Segue. I bandi militari – 4.3 Segue. Gli atti aventi natura normativa – 4.4.1 Segue. Gli atti amministrativi – 4.4.2 La tutela giurisdizionale – 4.4.3 La giurisprudenza costituzionale favorevole alla natura amministrativa delle ordinanze d’urgenza e necessità – 4.5 Segue. La tesi intermedia dell’irriconducibilità ad una singola ipotesi – 5. Giungendo ad una conclusione: le singole tipologie di ordinanza contingibile ed urgente ammissibili nell’ordinamento – 6. Riflessioni conclusive
1. Introduzione. Le ordinanze di necessità ed urgenza nell’ordinamento italiano. Il percorso della ricerca
Le ordinanze di necessità ed urgenza integrano l’ipotesi in cui l’Amministrazione pubblica, nell’esercizio di potere dispositivo, ed in circostanze eccezionali – appunto, di urgenza e necessità, in ragione delle contingenze che volta per volta si verifichino – adotta provvedimenti di contenuto atipico[1].
Si tratta, con tutta evidenza, di ipotesi la cui particolarità induce ad una trattazione articolata, che va svolta seguendo quattro passaggi logici. Anzitutto, offrendo una breve disamina del sistema delle fonti del diritto amministrativo. In particolare, del rapporto tra fonte primaria, la legge, e le fonti secondarie, nel cui novero, secondo alcuni, si inseriscono tali ordinanze.
Elaborando, poi, una migliore definizione del principio di tipicità, rispetto al quale tali fonti operano una significativa deroga. Ammettendosi, infatti, la possibilità di tutelare il pubblico interesse attraverso un atto non riconducibile alla legge ed ai vincoli da questa imposti, viene meno uno dei corollari più importanti del principio di legalità. Appunto, quello che impone la tipicità degli atti amministrativi. Si snatura inoltre il sistema gerarchico delle fonti, dacché, almeno in apparenza, un atto secondario prevale su uno primario.
Dalla definizione e trattazione della legalità e tipicità il passaggio successivo, il terzo, è automatico. Si vuole, per il tramite di questo, ricavare un duplice risultato. Confermare, anzitutto, la portata eccezionale di questa fonte normativa. In secondo luogo, appurare i limiti entro i quali è possibile ammetterne la legittimità. L’obiettivo è quello dell’esaustività: dall’esame della dottrina e della giurisprudenza si vuole ottenere una piena padronanza concettuale del problema.
Infine, com’è logico, la ricerca si premura di offrire un ventaglio di possibili soluzioni pratiche, mutuandole dalle riflessioni già evidenziate dall’interpretazione dottrinaria e giurisprudenziale.
Le ordinanze di necessità ed urgenza costituiscono un unicum difficilmente giustificabile se poste a confronto con un sistema normativo di stampo garantista, non avvezzo, dunque, alla generica ammissibilità di ipotesi derogatorie. Il compito dell’interprete si fa arduo: giustificare la loro esistenza all’interno o al di fuori di quello.
2. Il sistema delle fonti
Un discorso che intendesse approfondire le problematiche connesse al sistema delle fonti occuperebbe uno spazio ben maggiore di quello concesso da questa ricerca. Lo scopo non è, allora, intrattenere il lettore nella disamina concettuale delle fonti dell’ordinamento italiano e dei rapporti che queste intessono tra loro. Piuttosto, di questi concetti si offrirà una breve esposizione finalizzata a comprendere in quale grado gerarchico si collocano le ordinanze di necessità ed urgenza.
Com’è noto infatti le fonti vengono strutturate secondo una gerarchia che vede, al vertice, la Costituzione, ed alla base la consuetudine, o prassi, o uso normativo[2]. Ebbene, in questo sistema di tipo verticale, le ordinanze vengono collocate tradizionalmente tra le fonti di natura secondaria. Rispondono infatti alla definizione coniata per tali fonti: atti o fatti che esprimono potere normativo da parte della pubblica Amministrazione statale o di altri enti pubblici[3]. Che tuttavia, in ragione della subordinazione alle fonti di rango costituzionale e primario, operano alla presenza di una serie di vincoli. In particolare, si trovano nell’impossibilità di derogare o contrastare le fonti gerarchicamente sovraordinate. Ciò, si aggiunge, poiché posseggono non forza di legge, ma solo forza normativa. Una forza cioè pur sempre di tipo giuridico, che permette loro di disciplinare e tutelare i pubblici interessi ed incidere sulle posizioni giuridiche soggettive, ma, appunto, nel rispetto dei dettami delle fonti primarie.
C’è inoltre da dire che, benché con le modifiche introdotte dal legislatore al Titolo V della Costituzione italiana, per il tramite della Legge costituzionale n. 3 del 2001, si sia ampliata l’importanza delle fonti secondarie del diritto, tale circostanza non ha inciso specificamente sulle ordinanze. Infatti, nell’ottica del decentramento delle funzioni, il legislatore della riforma ha inteso offrire agli Enti locali strumenti normativi di maggiore spessore rispetto al passato. Di conseguenza, ha rimodellato, ampliandoli, i poteri regolamentari e statutari. Non è invece intervenuto sull’analoga possibilità regolatoria delle Amministrazioni, contenendone, semmai, i poteri, qualora intervengano in materie di spettanza delle autonomie locali.
Ebbene, le considerazioni brevemente svolte inducono ad una prima riflessione. Se esiste un sistema gerarchicamente strutturato, le cui regole sovrintendono ai rapporti tra atti e fatti che producono diritto, di questo sistema è opportuno studiare la struttura. L’analisi del vincolo della gerarchia indotto (e giustificato) dalla presenza del principio di legalità costituisce, allora, il passaggio successivo della ricerca. Alle risultanze che emergeranno dallo studio di questo è affidata la definitiva dimostrazione delle peculiarità della fonte normativa in esame.
3.1 Il principio di legalità nel rapporto con le ordinanze di necessità ed urgenza
Il secondo aspetto problematico, dunque, è quello inerente il rapporto di queste – le ordinanze di necessità ed urgenza – con il principio di legalità (e di tipicità) degli atti amministrativi.
Se, e nella misura in cui, il principio di legalità[4] – nella sua accezione più generale – impone all’attività amministrativa di seguire i fini determinati dalla legge, esso si concreta nell’esigenza che quegli stessi atti amministrativi siano tipici e nominati. Tipici, in quanto espressamente previsti dalla legge. Nominati, poiché ammissibili solamente in presenza dei presupposti e dei motivi che la legge stessa si premuri di indicare[5].
La ragione del vincolo si spiega facilmente. Assicura che gli organi cui si demanda la tutela dell’interesse pubblico operino nel rispetto del volere comune. Perché in un ordinamento moderno è il Parlamento ad essere depositario del potere di rappresentare la volontà generale. Perché, allora, la legge, ed il principio di legalità, informano l’esercizio dei poteri normativi secondari, permettendo al detto interesse comune di prevalere su quelli politici, settoriali e contingenti. Di conseguenza, ed almeno in teoria, nessun atto normativo secondario potrebbe evadere da questo vincolo, pena l’inammissibilità dello stesso.
3.2 Segue. Il principio di tipicità
La tipicità in particolare, corollario del principio di legalità, opera riguardo al contenuto ed alla funzione del provvedimento. Al contenuto, perché ogni provvedimento deve essere previsto espressamente dalla legge, rispondendo alla figura che questa struttura. Alla funzione, perché ciascun provvedimento deve estrinsecare un potere che la legge attribuisce già alla pubblica Amministrazione. Deve cioè corredarsi di una causa tipica, come accade nel diritto privato per il negozio giuridico[6].
Le considerazioni di merito sono, allora, le medesime di quelle svolte per il principio di legalità, le conseguenze anche. Ove si intendesse privilegiare un’applicazione rigida del principio si dovrebbe concludere per l’assoluta inammissibilità delle ordinanze d’urgenza e necessità. Quale, allora, la soluzione? Se si parte dal presupposto che è la legge stessa ad offrire alle Amministrazioni questo potere, è attraverso lo sviluppo del terzo aspetto della ricerca, quello attento ad una migliore configurazione delle tipologie di ordinanza (e dei problemi connessi) che si offrirà una (possibile) soluzione al quesito[7].
Ad emergere, tuttavia, non saranno solo gli aspetti definitori. Si giungerà invece a porre in discussione l’assioma dal quale si è partiti. La qualificazione delle ordinanze, ora esplicitata per il tramite delle riflessioni compiute – e da compiersi – giungerà ad identificare una tipologia normativa eclettica, o meglio: extra ordinem. Cadrà la certezza dell’inserimento tra le fonti del diritto, e si avanzerà una nuova ipotesi: la riconducibilità di queste al genus degli atti amministrativi.
4.1 Per una migliore comprensione della portata derogatoria delle ordinanze d’urgenza. Un ragionamento circolare ad excludendum: gli atti necessitati
Il terzo punto di riflessione, che si va svolgendo nelle pagine che seguono, è dei primi due diretta conseguenza. Quali, con esso ci si interroga, le ipotesi in cui è dato ammettere ordinanze d’urgenza? Meglio: esistono, e quali sono, le ipotesi nelle quali l’ordinamento deroga alla rigida strutturazione gerarchica delle fonti, ed ai presupposti operativi del principio di legalità?
Una risposta corretta ad un simile quesito non può che operare una progressiva circoscrizione delle ipotesi ritenute rilevanti. Escludendo, volta per volta, quelle che non paiono ammissibili e contribuendo, al tempo medesimo, a connotare le problematiche che a ciascuna di queste si accompagna.
Un caso che merita menzione è sicuramente quello costituito dagli atti che si definiscono “necessitati”. Quelli che si ravvisano in quelle ipotesi in cui sussistono le circostanze dell’urgenza e della necessità ma che, a differenza delle ordinanze di cui si tratta, non hanno contenuto atipico. Sono, anzi, riconducibili alle ipotesi che la legge ammette e disciplina, con la sola differenza che l’Amministrazione vi ricorre in circostanze contingenti di urgenza[8]. Ovvio allora che gli atti necessitati non determinano alcuna deroga al principio di tipicità né tanto meno a quello gerarchico, essendo la fonte primaria che ammette la deroga, per ragioni di necessità[9]. Altrettanto scontata è la loro diversità concettuale dall’oggetto dell’indagine.
Valga, in qualità di chiarimento, un esempio pratico di atto necessitato. Tale potrebbe essere quello che il Sindaco, a fronte di un rischio concreto di diffusione di una malattia epidemica nel proprio Comune, si avvalga delle facoltà concesse dall’art. 258 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 (Testo Unico delle leggi sanitarie) imponendo “prestazioni di servizi nei confronti di qualsiasi cittadino dimorante nella Comunità in conformità alla sua condizione, arte o professione”.
Si tratterebbe, con tutta evidenza, di un potere che pur eccedendo il normale assetto previsionale, dacché si concede al Sindaco la possibilità di imporre prestazioni, è pur sempre la legge medesima a disciplinare, giustificandone l’eccezionalità in ragione della necessità. Ed anzi, stabilendo implicitamente che il venir meno delle circostanze di necessità farebbero venir meno i presupposti di legittimità nell’emanazione di un tale atto.
4.2 Segue. I bandi militari
Analogo ragionamento va compiuto per i bandi militari. Anch’essi, come gli atti necessitati, ed al pari delle ordinanze in esame, si ispirano alla necessità di fronteggiare situazioni eccezionali e non completamente prevedibili in sede di regolazione originaria. Tuttavia, essendo espressamente contemplati dalla legge quali atti che, in tempo di guerra, e limitatamente a porzioni di territorio delimitate, acquistano una forza normativa equiparabile alla legge stessa, non è possibile equipararne la natura alle ordinanze di necessità ed urgenza[10].
La discussione dottrinaria verte, semmai, sulla loro attuale configurabilità nell’ordinamento italiano, e sulla loro giustificabilità all’interno della Costituzione vigente. Minoritarie – e, dunque, trascurabili – sono le opinioni di quegli autori che li assimilano, mutatis mutandis, alla categoria degli atti extra ordinem. Si tratta di discussioni che esulano dal percorso di ricerca intrapreso e che, di conseguenza, si ritiene opportuno omettere[11].
4.3 Segue. Gli atti aventi natura normativa
Appurata la diversità che sussiste rispetto agli atti necessitati ed ai bandi militari, si è tentato di ricondurre la fattispecie in esame alla categoria degli atti normativi. Tali sono quegli atti che presentano la possibilità di innovare l’ordinamento e che pertanto, si ritiene, abrogano tacitamente le disposizioni vigenti nella stessa materia che siano con essi incompatibili. Ebbene, dal momento che le ordinanze di necessità ed urgenza, al pari di quelli, hanno contenuto astratto e generale, trovano cioè applicazione in un numero di casi non predeterminato, ma ipoteticamente infinito, e si rivolgono alla generalità dei consociati. In ragione, soprattutto, della loro portata derogatoria rispetto alla legge, si è sostenuta a più riprese la sostanziale uniformità con atti aventi natura normativa[12].
Si tratta, a ben vedere, dello stesso corredo motivazionale già evidenziato con riguardo al primo punto affrontato dalla ricerca: quello inerente le fonti dell’ordinamento. Giungendo infatti ad offrire una giustificazione alle peculiarità presentate dalle ordinanze in esame, tali, in ultima istanza, da escluderne la natura amministrativa ed invece configurarne una, diversa, di tipo normativo, gli autori vi conciliano – si direbbe forzatamente – il concetto di gerarchia. Risolvendo, in altre parole, il problema della legalità con la riconduzione ad un diverso ambito, non amministrativo ma normativo, di dette ordinanze.
Dalla sussistenza di un legame con la gerarchia delle fonti si farebbe discendere una ulteriore, e non trascurabile, conseguenza. In ragione della natura normativa infatti, tali ordinanze sarebbero legittimamente impugnabili in Cassazione laddove poste in violazione della legge. Ciò perché, in qualità di atti normativi secondari, rinverrebbero comunque la loro legittimazione in una norma primaria, sarebbero pertanto conoscibili dal giudice in virtù del principio iura novit curia[13].
4.4.1 Segue. Gli atti amministrativi
Alla tesi della natura normativa di tali ordinanze si è opposta quella che le riporta alla categoria concettuale degli atti amministrativi[14]. Una differenza tutt’altro che marginale se si pensa alle conseguenze che può comportare dal punto di vista della valenza giuridica di queste.
Le ragioni a fondamento di questa teoria si articolano l’ungo l’arco di due distinte riflessioni. Anzitutto, sottolineano il fatto che tali ordinanze presentano per lo più il carattere della concretezza. Incidendo frequentemente su situazioni giuridiche soggettive, la scelta di qualificarne il genus secondo il paradigma della normatività finirebbe per rendere eccessivamente gravosa per i consociati la fruibilità di adeguati mezzi di tutela. Al contrario, la natura amministrativa di questi atti, benché discrezionale, permetterebbe al giudice di sindacarne gli aspetti che eccedano i profili di legittimità.
In secondo luogo, ed a conferma di quanto appena sostenuto, si aggiunge che non basterebbe il requisito della innovatività, da solo, a derogare alle disposizioni di legge. Piuttosto, la loro finalità sarebbe quella di provvedere limitatamente a situazioni soggettive concrete specifiche, com’è appunto nella natura di qualsiasi atto amministrativo. Circostanza questa avvalorata dalle situazioni che, in concreto, tali poteri permettono di affrontare. Difficilmente, da sole, in grado di protrarsi per un tempo eccessivo.
4.4.2 La tutela giurisdizionale, il termine, la motivazione
Quanto detto merita un approfondimento. Riconducendo le ordinanze di necessità ed urgenza al novero degli atti amministrativi si finisce infatti per dover affrontare una serie di questioni che si legano alla natura degli atti posti in essere dalla pubblica Amministrazione. Tre in particolare. In primis: a chi la spettanza della competenza giurisdizionale? La risposta è quella più logica: al Giudice Amministrativo, in qualità di organo giurisdizionale competente alla valutazione degli interessi legittimi.
Non è da dubitare, infatti, che non solo le posizioni dei consociati a fronte di un potere massimamente discrezionale degradano ad interesse, pur legittimo, anziché assumere la qualificazione di diritto soggettivo, ma anche l’ipotesi di illegittimo esercizio del potere di ordinanza suggerisce una soluzione analoga. Laddove, infatti, l’Amministrazione travisasse le circostanze e ritenesse un atto necessario, poiché urgente, non potrebbe che incorrere nella sanzione di eccesso di potere per erronea valutazione o travisamento dei fatti.
Si prenda, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui l’esigenza sia prevedibile e permanente. Detta circostanza – benché presumibilmente risolvibile per il tramite di un uso discrezionale di potere amministrativo – risulterebbe difficilmente giustificabile nei confronti di un’ordinanza i cui presupposti fossero l’assoluta urgenza e necessità. Così come accadrebbe qualora di urgenza fosse possibile parlare, ma circostanziatamente ad un periodo di tempo già trascorso. Tale cioè da rendere ridondante (recte: eccessivo in quanto all’utilizzo) il potere di ordinanza[15].
In secondo luogo, si rende necessaria – ed, anzi, indispensabile – la certezza temporale dell’efficacia di questi atti[16]. Se infatti partiamo dall’assunto che si tratta di potere amministrativo atipico, non si può che concludere ribadendo l’opportunità per cui, al pari della situazione urgente ed imprevedibile che si propone di “arginare”, si offrano le migliori garanzie in ordine alla riconducibilità della situazione alla normalità nel minor tempo possibile. Lo strumento deputato a tal fine è, appunto, l’indicazione di un termine preciso oltre il quale il provvedimento cesserà di produrre effetti. Resta ferma, evidentemente, la possibilità di derogarvi qualora si reiterino le contingenze, purché non assumano il carattere della periodicità o, addirittura, della permanente sussistenza. In quel caso infatti verrebbe meno l’imprevedibilità, e si renderebbe necessario il ricorso a diversa tipologia provvedimentale.
Infine, ma non meno importante, si chiede all’Amministrazione di motivare adeguatamente l’atto che produce. Questo significa che non solo l’atto dovrà avere forma scritta, perché chiunque possa verificare le ragioni seguite dall’organo emanante. Ma che, inoltre, queste ragioni vengano esposte in modo chiaro, tali da risultare perfettamente comprensibili.
4.4.3 La giurisprudenza costituzionale favorevole alla natura amministrativa delle ordinanze d’urgenza e necessità
Le ragioni a corredo della natura amministrativa delle ordinanze in esame permettono di superare in modo accettabile entrambi i vincoli evidenziati in premessa. Questa è la ragione per cui la giurisprudenza della Corte costituzionale ha dato avallo alla teoria appena esposta, premurandosi di ribadire che, al pari di qualsiasi atto amministrativo, anche in questo caso si rende necessaria una specifica motivazione e un’adeguata pubblicizzazione[17].
In particolare, nella sentenza n. 127 dell’aprile del 1995 la Corte ribadiva, con riferimento ad un’ordinanza Presidenziale governativa impugnata dalla Regione Puglia, la rilevanza dell’elemento tempo e della contingibilità dell’urgenza. Specificava cioè che l’assenza di un vincolo all’esercizio di un potere di urgenza, determinato dalle contingenze concrete del caso, avrebbe comportato il conferimento di una eccessiva (dunque, ingiustificata) discrezionalità all’organo emanante. Detta circostanza, unitamente alle considerazioni già svolte sui limiti ulteriori che gravano sull’esercizio del potere di ordinananza, avrebbe giustificato l’iscrivibilità di questi atti tra quelli di natura amministrativa.
4.5 Segue. La tesi intermedia e la funzione di completamento dell’ordinamento
In parziale disaccordo con quanto sostenuto dall’orientamento interpretativo appena riportato sta una posizione che è possibile definire “intermedia”[18].
Essa si fonda sul presupposto dell’impossibilità di operare una generalizzazione atta a ricomprendere e giustificare tutte le ipotesi di ordinanza. Piuttosto, è un’analisi fattuale, da operarsi volta per volta, che deve verificare se, ed entro quale limite, l’obiettivo dell’ordinanza sia quello di fissare regole generali ed astratte che deroghino alla legge. Oppure, essendo destinate alla regolazione di un singolo caso concreto, pur se in deroga al principio di tipicità, permanga in capo ad esse la natura di atto amministrativo.
Tale duplice natura, secondo gli autori della teoria intermedia[19], svolgerebbe un’importante funzione nell’ordinamento: ne favorirebbe la completezza. Accanto al più tradizionale strumento dell’auto-integrazione, concesso al giudice che si trovi a dover sviluppare un ragionamento analogico, ricorrendo alle leggi in vigore o anche ai principi dell’ordinamento, starebbe uno strumento di etero-integrazione. Con questo, come per l’ammissibilità del ricorso all’analogia, si ammetterebbe la possibilità di colmare le lacune giuridiche per il tramite dell’attività della pubblica Amministrazione, chiamata a risolvere conflitti di interessi che la norma di legge non ha voluto, o potuto, dirimere. Dunque, in questo caso eccezionale, l’attività amministrativa assurgerebbe al valore di attività (si badi, non normativa, ma) dispositiva. L’organo amministrativo disporrebbe, dirimendo il conflitto di interessi, sulla base di presupposti necessariamente diversi da quelli della norma di legge, che quel conflitto non ha previsto.
Si pensi, per esemplificare, all’ipotesi in cui scoppi un’epidemia improvvisa e l’Amministrazione locale sia chiamata a contenere il rischio. In questo caso si renderebbero necessarie una serie di misure urgenti non predeterminabili in anticipo: la vaccinazione obbligatoria di tutti i soggetti a rischio, il ricovero in quarantena dei possibili portatori, la distruzione delle derrate alimentari infette, l’abbattimento dei capi di bestiame malati. Nell’assenza di una disciplina normativa che contempli tutte queste ipotesi contemporaneamente la lacuna dell’ordinamento verrebbe temporaneamente colmata dal potere dispositivo dell’Amministrazione, in attesa che il legislatore intervenga, emanando una disciplina organica.
5. Giungendo ad una conclusione: le singole tipologie di ordinanza contingibile ed urgente ammissibili nell’ordinamento
Giunti a questo punto, enunciati alcuni dei limiti che vengono imposti al potere di ordinanza ed analizzata la giurisprudenza costituzionale diventa possibile chiarire quali siano le tipologie di ordinanze d’urgenza ammesse nel nostro ordinamento e, dall’esame di queste, ricavare le opportune conclusioni. Si sono individuate, in particolare, otto ipotesi. Anzitutto, la facoltà del Prefetto di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, qualora ricorrano gravi circostanze di necessità, ai sensi dell’articolo 2 del T.U.P.S. 1931, n. 773.
Poi, l’art. 122 del D.P.R. 13 febbraio 1964, n. 185, relativo alla sicurezza degli impianti e protezione sanitaria dei lavoratori e delle popolazioni contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti derivanti dall’impiego pacifico dell’energia nucleare, in virtù del quale spetta sempre al Prefetto determinare, con ordinanza, la zona di pericolo, stabilendo le modalità di accesso ad essa, sovrintendendo i soccorsi e, soprattutto, adottando tutte le misure che la gravità del caso impone.
Analogo contenuto è quello dell’art. 1 del D.L. 26 novembre 1980, n. 776 (successivamente convertito nella L. 22 dicembre 1980, n. 874) relativamente agli interventi urgenti a favore delle popolazioni colpite dal terremoto del 1980.
Ancora, l’art. 261 del T.U. sanitario che attribuisce al Ministro della Sanità, qualora sussista il rischio conclamato di diffusione di malattie gravi ed epidemiche, di emettere ordinanze destinate ad operare la disinfezione delle case ed organizzare i servizi medici necessari.
Di medesima portata è la legge n. 833 del 1978, il cui art. 32 istituiva il Servizio sanitario nazionale, attribuendo al Ministero della Sanità il potere di ordinanza contingibile ed urgente con riguardo alle materie di igiene e sanità pubblica, aventi efficacia sull’intero territorio nazionale o limitatamente ad alcune Regioni.
Risalente nel tempo è, invece, l’art. 7 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, in merito al contenzioso amministrativo che consente all’autorità amministrativa per grave necessità pubblica di disporre della proprietà privata.
Così come, l’art. 19 del T.U.L.C.P. del 1934 (successivamente modificato nel 1949, dalla legge n. 277) che sanciva il potere del Prefetto a vigilare sull’andamento di tutte le amministrazioni e adottare, nel caso di urgente necessità, i provvedimenti indispensabili nel pubblico interesse nei diversi rami di servizio.
Infine, ma non meno importante, c’è l’ipotesi contemplata dal secondo comma dell’art. 38 della legge n. 142 del 1990, la quale prevede la possibilità per il Sindaco di adottare con atto motivato, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, tutti i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di pubblica igiene e sanità, edilizia e polizia locale, qualora siano messe a rischio l’incolumità e la salute dei cittadini.
6. Riflessioni conclusive
L’elencazione appena svolta conduce la ricerca alla sua logica conclusione, con due considerazioni finali a sostegno. Anzitutto, sull’eterogeneità delle fattispecie di ordinanza. Dall’esame delle diverse ipotesi infatti non emerge un dato unitario. Al contrario, ciascuna ipotesi si giustifica ed inscrive nei margini operativi previsti per i singoli poteri. Né, va aggiunto, potrebbe essere diversamente. A prescindere infatti dalla natura giuridica dell’ordinanza, sia essa atto normativo, o amministrativo, o entrambi a seconda delle esigenze, resta inoppugnabile la necessità di vincolarne l’operato all’eccezionalità delle situazioni affrontate. Diversamente, si correrebbe il rischio paventato dalla Corte costituzionale: la concessione di margini di discrezionalità talmente ampi da risultare inammissibili ed anti-costituzionali.
Dunque, non esiste un comune denominatore tra le ipotesi di ordinanza che non sia quello determinato dall’urgenza e dalla necessità. Ma allora, ed è questa la seconda riflessione conclusiva, non è dato individuare nemmeno un vincolo generale che operi con riferimento alle stesse? La risposta al quesito non può che rimandare alle teorie interpretative già esposte, dovendosi fronteggiare obiezioni differenti a seconda che si considerino questi atti quali fonti o quali atti amministrativi. Chi scrive, tuttavia, è convinto della bontà della seconda tesi, piuttosto che della prima. Ricava infatti la soluzione dalle linee di sviluppo dell’ordinamento pubblico degli ultimi anni, e ne discende l’inopportunità di una fonte fatto che derogasse al sistema gerarchico delle fonti, ponendo problemi di difficile risoluzione.
La soluzione che riconduce le ordinanze contingibili ed urgenti alla figura degli atti amministrativi sarebbe, invece, pregevole proprio perché in grado di operare una migliore controllabilità delle stesse. La motivazione, la persistenza dell’urgenza, i limiti temporali, soprattutto: il rispetto dei principi generali dell’ordinamento, consentirebbero di conciliare l’esigenza di operare tempestivamente con poteri atipici, ma, anche, rispettare le esigenze di garanzia di cui un ordinamento moderno non può mai fare a meno.
[1] Vasta è la produzione interpretativa sul concetto di ordinanza. Premesso che di questa si darà conto nelle pagine che seguono, si intende offrire qui una breve panoramica sulle definizioni che offrono i diversi manuali giuridici. Si vedano, dunque, R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, I, Padova, 2004, pag. 35: “…tali sarebbero quegli atti extra-ordinem con cui, in caso di situazioni di urgente necessità (individuate nei medesimi atti e non preventivamente dalla legge), la P.A. può adottare provvedimenti di contenuto non predeterminato e porvi rimedio”; Mazzaroli L., PEricu G., Romano A., Roversi Monaco F.A., Scoca F.G. (a cura di), Diritto amministrativo, I, 2002, pag. 57: “…consistono in una particolare categoria di ordini che talune autorità amministrative sono autorizzate ad emanare, sul presupposto della necessità e dell’urgenza di provvedere, con contenuto non predeterminato, appunto per poterlo adattare a quanto le circostanze volta in volta richiedono”; Cerase M., Ordinanze di urgenza e necessità, in Cassese S. (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, pag. 3985: “Con il vocabolo ordinanza nei tempi più recenti si indica generalmente una decisione di un pubblico potere non preceduta da un’esaustiva conoscenza dei fatti. (…) L’ordinanza invece è generalmente un provvedimento ora provvisorio e revocabile da parte della stessa autorità che l’ha emanato, ora urgente e caratterizzato da flessibilità procedurale” ; Sorace D., Diritto delle amministrazioni pubbliche, una introduzione, Bologna, 2004, pag. 78: “…occorre ricordare che l’ordinamento ammette esplicitamente la possibilità di emanazione di provvedimenti autoritari atipici, per i quali si richiede il rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico ma che possono invece derogare a norme specifica. Si tratta delle c.d. ordinanze contingibili ed urgenti (che cioè possono essere emanate solo in caso di urgenza e possono disporre solo in relazione alla situazione contingente)…”; Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, pag. 333: “Il potere di ordinanza esercitabile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della situazione in cui il potere può concretarsi, oppure ancora consente all’amministrazione stessa di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedure differenti”; Galateria L, Stipo M., Manuale di diritto amministrativo – principi generali, Torino, 1993, pag. 52: “Nell’ambito degli atti emanati in situazioni di necessità ed urgenza rilevano le ordinanze straordinarie (extra ordinem). Esse – inteso il termine nel più rigoroso significato tecnico-giuridico – sono quegli atti aventi il carattere di atti normativi o di provvedimenti amministrativi, emessi da autorità governative (Ministro, Presidente della Giunta regionale, ecc.) o da autorità amministrative (Prefetti, Sindaco, ecc.), sul presupposto della necessità e della urgenza, senza predeterminazione del contenuto, ed anche in deroga alle norme vigenti al fine di consentire alla pubblica amministrazione di attuare i fini di pubblico interesse in fattispecie non previste da norme di diritto positivo” ; Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag. 247: “…in altre ipotesi, anche il contenuto del provvedimento è generico, perché le norme attribuiscono alle autorità amministrative il potere di adottare, in caso di urgenza, i provvedimenti più opportuni, le misure adeguate e via dicendo. Si tratta di previsioni volte a far fronte a situazioni non prevedibili né tipizzabili, come quelle determinate da catastrofi naturali. Si parla, in questi casi, di ordinanze d’urgenza e necessità” ; Virga P., Diritto amministrativo, Milano, 1997, pag. 19: “Talora, specie quando gli ordini si dirigono a più persone, gli ordini prendono il nome di ordinanze”.
[2] Seguendo ovviamente un ragionamento estremamente semplificato, e basandosi sulle riflessioni svolte dai principali manuali giuridici, Si debbono distinguere le fonti di rango costituzionale, che comprendono la Costituzione ma anche i principi generali che da questa promanano, nonché gli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale. Poi, vi sono le fonti di rango primario, che comprendono le norme comunitarie, le leggi dello Stato, gli atti del Governo che a queste si equiparano (Decreti-legge e Decreti-legislativi) nonché gli Statuti delle Regioni ordinarie. Vi sono poi le fonti secondarie, tra le quali si ricomprendono i regolamenti del Governo e quelli ministeriali, gli Statuti degli Enti locali ed i loro regolamenti, e, appunto, le ordinanze. Giungono, ultimi, gli usi normativi. Per maggiori approfondimenti sul tema, e per una elaborazione espositiva senz’altro illuminante in merito alle molteplici circostanze problematiche che al sistema delle fonti si legano, si suggerisce la lettura di Paladin L., Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996; Kelsen H., Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1999.
[3] Tale è la definizione offerta da Caringella F., Il diritto amministrativo, Napoli, 2004, pagg. 82 ss.
[4] Così come nel caso delle fonti del diritto, anche per il principio di legalità la produzione interpretativa è notevole. Qui, tuttavia, interessa esclusivamente averne una concezione generale, attenta ai profili garantisti dello stesso. Per approfondimenti si suggerisce la lettura di Caringella F., Il diritto amministrativo, Napoli, 2004, pagg. 560 ss.
[5] Cfr. sul principio di tipicità Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag. 9: “Nella sua accezione più ampia, il principio di legalità comporta il rispetto della tipicità e nominatività degli atti (possono essere emanati solo gli atti espressamente previsti dalla legge e solo in presenza dei presupposti e per i motivi da questa indicati, per cui non sono ammessi atti misti o innominati)”.
[6] La causa di un atto amministrativo costituisce una spetto controverso in dottrina. Non tutti gli autori infatti concordano nel considerare la causa come un requisito del provvedimento. Su tutti, si veda Virga P., 2001, ove sostiene che la causa costituirebbe in realtà un elemento caratterizzante lo stesso potere amministrativo, in ragione del quale quello dovrebbe essere esercitato. In particolare l’esercizio di potere discrezionale dovrebbe rispondere, secondo l’autore, alla causa per cui il legislatore ha attribuito quella facoltà di scelta all’amministrazione.
[7] Brevi cenni anticipatori rispetto ai problemi che dovranno affrontarsi, ma con stretta connessione al principio di tipicità, li svolge Cassese S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, pag. 247: “Esse costituiscono, evidentemente, una deviazione rispetto al principio di tipicità, accentuata dal fatto che spesso i provvedimenti in questione possono derogare alla disciplina vigente e che essi sono normalmente suscettibili di esecuzione forzata. La deviazione è temperata dalle norme attribuendo simili poteri solo a determinate autorità (il ministro, il sindaco, il prefetto) e prevedendo varie garanzie procedurali; dalla giurisprudenza con un controllo molto rigoroso della legittimità di questi atti”. Si veda anche quanto sostenuto da Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, pag. 333: “Il potere di ordinanza, il cui esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità ed urgenza, pare dunque non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalità, almeno se inteso nel senso di conformità sostanziale rispetto alla legge, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi”. Si confronti poi Sorace D., Diritto delle amministrazioni pubbliche, una introduzione, Bologna, 2004, pag. 77: “…a queste regole poste dalla Costituzione si ricollega la legalità-garanzia da cui discende quello che viene chiamato il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi autoritari, secondo il quale, nel senso più rigoroso, spetta ordinariamente alla legge individuare gli atti che possono avere effetti autoritari, stabilire quali siano questi effetti, prevedere in presenza di quali presupposti possano essere presi, quali organi abbiano la competenza ad emanarli e seguendo quale procedimento”.
[8] V. R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, I, Padova, 2004, pag. 35: “Comportando una deroga al principio di tipicità degli atti amministrativi, esse non vanno confuse con i cd. atti necessitati i quali, pur se caratterizzati dalla necessità e dalla urgenza, sono tutti tipizzati e doppiano, in genere, provvedimenti ordinari (occupazioni/occupazioni d’urgenza, requisizioni/requisizioni d’urgenza)”. Sul merito anche Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, pag. 334: “Le ordinanze ora esaminate vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che, tuttavia, sono di contenuto predeterminato dal legislatore (ad esempio: requisizione in uso)”.
[9] Cfr. in merito Galateria L, Stipo M., Manuale di diritto amministrativo – principi generali, Torino, 1993, pag. 53: “Le suddette ordinanze straordinarie, proprio perché extra ordinem, vanno tenute nettamente distinte dai c.d. attinecessitati ordinari, secondo una locuzione ormai generalmente adottata dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Questi, trovando il loro paradigma di riferimento in previe norme di diritto positivo, rientrano nei comuni provvedimenti amministrativi, salvo, s’intende, il presupposto della necessità ed urgenza. Si presentano, pertanto, strutturalmente e funzionalmente simili a tutti gli altri provvedimenti amministrativi sia perché costituiscono manifestazione di un potere ordinario attribuito a vari soggetti della P.A. e sia perché si risolvono appunto nell’attuazione di fattispecie previste e disciplinate dalla legge anche nel contenuto”.
[10] Cfr. Mazzaroli L., PEricu G., Romano A., Roversi Monaco F.A., Scoca F.G. (a cura di), Diritto amministrativo, I, 2002, pag. 61: “Ad un’ispirazione in fondo analoga a quella che impone la conservazione del potere di ordinanza (necessità di fronteggiare situazioni di pericolo non prevedibili, dunque non disciplinabili a priori), rispondono i bandi militari, provvedimenti normativi che le autorità militari sono autorizzate ad emanare in tempo di guerra; essi valgono limitatamente alla zona d’operazioni, alla parte del territorio dello Stato soggetto ad un pericolo esterno, alla porzione di territorio di altro Stato eventualmente occupata da truppe italiane”.
[11] Per un approfondimento si veda Mazzaroli L., PEricu G., Romano A., Roversi Monaco F.A., Scoca F.G. (a cura di), Diritto amministrativo, I, 2002, pagg. 61 ss. ; . Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, I, Padova, 2004, pag. 41: “I bandi militari costituiscono, secondo l’opinione di taluni autori, ordinanze extra ordinem che si inseriscono nella gerarchia delle fonti a livello primario. (…) Le fonti normative in materia (la legge di guerra, il codice penale militare di guerra ed il codice penale militare di pace) sono cronologicamente anteriori alla Carta costituzionale e ciò ha posto il problema della loro vigenza attuale nel nostro ordinamento. I sostenitori della tesi negativa argomentano il loro assunto dalla mancata previsione di tale tipo di normazione nella Costituzione”.
[12] Le motivazioni a supporto sono sottili e non del tutto pertinenti con il discorso principale che va svolgendosi nel testo. Si suggerisce tuttavia un approfondimento attraverso la lettura di Paladin L., Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, pag. 459: “Ancor meno accettabile è la tesi che di fonti extra ordinem si possa e si debba ragionare, ogniqualvolta un singolo fatto o atto normativo riesca in concreto a imporsi, malgrado la sua difformità dal corrispondente schema legale. Così ricostruita, la presenza delle fonti stesse finisce per dipendere da circostanze del tutto accidentali: vale a dire da ciò che i rimedi predisposti per assicurare l’osservanza delle regole sulla creazione del diritto vengano o meno utilizzati da quanti ne abbiano il diritto o il potere”.
[13] In merito, R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, I, Padova, 2004, pag. 36: “La soluzione prospettata consente di affermare che le ordinanze, inserendosi nella gerarchia delle fonti a livello secondario, in quanto rinvengono la loro legittimazione in una norma primaria, sono ricorribili in Cassazione per violazione di legge e devono essere conosciute dal giudice in virtù del principio iura novit curia.
[14] In merito, , R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, I, Padova, 2004, pag. 36: “Secondo la tesi preferibile della loro natura provvedimentale, le ordinanze sono, quindi, atti formalmente e sostanzialmente amministrativi, atipici, suscettibili di derogare a norme dispositive di legge”.
[15] Si tratta di casi affrontati dalla giurisprudenza amministrativa. In particolare si suggerisce la lettura delle motivazioni apportate da T.A.R. Toscana, 30 giugno 1987, n. 513, in T.A.R., 1987, I, pagg. 2926 ss. Sporadiche, invece, le opinioni contrarie. Ad esempio la V° sez. del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 125 del 1998, ha sostenuto che il potere di ordinanza possa considerarsi legittimamente esercitato anche qualora la situazione di pericolo duri nel tempo. Motivando la circostanza con un ragionamento discutibile: se, si sostiene nella sentenza, l’evento dannoso è ragionevolmente derivabile da una situazione di pericolo, nulla impedisce che quest’ultima abbia una durata più lunga del previsto. In tal circostanze, l’Amministrazione sarebbe legittimata comunque all’emanazione di ordinanze d’urgenza. Più recentemente invece, la IV° sez. del Consiglio di Stato (decisione n. 6169 del 2003) ha ribadito che i presupposti necessari per l’adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti non possono che essere l’impossibilità di differire l’intervento se non rischiando un danno ingente ed ovviamente l’impossibilità di agire con i mezzi comunemente previsti dal legislatore. Dal che, è legittimo dedurre che lo stato di pericolo dev’essere attuale e non prolungato nel tempo, potendosi altrimenti escogitare misure dotate di minor grado di eccezionalità ma egualmente efficaci.
[16] Del resto la certezza temporale di ciascun atto amministrativo è oggi un assunto consolidato tanto nella legge sul procedimento, quanto nella prassi applicativa. L’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche, impone una serie di rigide scadenze all’agire dell’amministrazione. Non solo, ma al fine precipuo di evitare che l’elusione di detti termini si traduca in una lesione agli interessi dei consociati, la stessa legge predispone una completa regolazione degli effetti che conseguono all’omissione dell’Amministrazione nell’emanazione del provvedimento richiesto. Operando, ove possibile, attraverso l’ipotesi del silenzio significativo. Ovvero, introducendo procedure accelerate per sanzionare l’inadempimento.
[17] Cfr. Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, pag. 333: “La Corte costituzionale ha peraltro fissato alcuni limiti nel rispetto dei quali la legge che riconosce il potere di ordinanza è compatibile con la Costituzione: (…), necessità di una adeguata motivazione e di efficace pubblicazione, efficacia limitata nel tempo.
[18] L’elaborazione di questa è dovuta a Galateria L, Stipo M., Manuale di diritto amministrativo – principi generali, Torino, 1993, pagg. 52 ss., i quali si concentrano sulla funzione delle ordinanze, più che sulla loro natura. Ribadiscono infatti che: “Le ordinanze straordinarie assolvono alla funzione essenziale d’integrare l’ordinamento giuridico, colmando le lacune dello stesso”.
[19] Cfr. Galateria L, Stipo M., Manuale di diritto amministrativo – principi generali, Torino, 1993, pag. 53 ss.; ma anche Mazzaroli L., PEricu G., Romano A., Roversi Monaco F.A., Scoca F.G. (a cura di), Diritto amministrativo, I, 2002, pag. 59: “Le ordinanze in questione possono avere contenuto generale ed astratto ovvero particolare e concreto; nel primo caso, adottando il criterio materiale di individuazione degli atti normativi, si afferma che esse hanno appunto il carattere di norme”; Sandulli A., Fonti del diritto, in Novissimo digesto italiano, VII, Torino, 1965, pagg. 531 ss.; Bartolomei M., Ordinanza (diritto amministrativo), in Enciclopedia del diritto, XXX, Milano, 1986, pagg. 976 ss.
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