Le origini del patto marciano

Si ritiene di far derivare da un passo del giurista Marciano (1) la clausola idonea a ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni del contratto, la quale preveda, al termine del rapporto, la stima del bene oggetto di garanzia al fine di confermarne il trapasso, se il valore del bene sia equiparabile al valore del credito inadempiuto, ovvero di quantificare il maggior costo che dovrebbe sopportare il creditore per ottenere l’acquisizione del bene pagando un prezzo aggiuntivo al debitore (2).

Gli orientamenti giurisprudenziali sull’istituto

La Giurisprudenza (3) ha affermato che se la ratio del divieto del patto commissorio è nel pericolo di approfittamento da parte del creditore in ordine al c.d. supero, ossia al maggiore valore del bene rispetto al credito garantito, l’elisione di tale rischio vale a ricondurre a liceità l’intera operazione. Si è giunti a sostenere, di conseguenza, che la presenza di una clausola che preveda la stima del bene e il riconoscimento al debitore della parte di valore superiore al debito (che appunto è il patto marciano) esclude l’illiceità della causa del contratto; ciò “purché sia tutelato pure il diritto del debitore a pagare al creditore quanto in effetti gli spetti.

Per tale ragione, è necessario allora che, sin dalla conclusione del contratto di lease back, siano stati previsti meccanismi oggettivi e procedimentalizzati che, sulla falsariga delle disposizioni ora ricordate, permettano la verifica di congruenza tra valore del bene oggetto della garanzia, che viene definitivamente acquisito al creditore, ed entità del credito; per la stessa ragione, non avrebbe tale effetto la verifica del “giusto prezzo” al momento della conclusione del contratto. Perché la c.d. clausola marciano possa conseguire il ricordato effetto legalizzante del contratto di lease back, occorre pertanto che essa preveda, per il caso ed al momento dell’inadempimento ossia quando si attuerà coattivamente la pretesa creditoria (cfr. art. 1851 c.c.), un procedimento volto alla stima del bene, entro tempi certi e con modalità definite, che assicurino la presenza di una valutazione imparziale, in quanto ancorata a parametri oggettivi automatici, oppure affidata a persona indipendente ed esperta la quale a detti parametri farà riferimento (cfr. art. 1349 c.c.), al fine della corretta determinazione dell’an e del quantum della eventuale differenza da corrispondere all’utilizzatore.

La pratica degli affari potrà poi prevedere diverse modalità concrete di stima, purché siano rispettati detti requisiti. L’essenziale è che risulti, dalla struttura del patto, che le parti abbiano in anticipo previsto che, nella sostanza dell’operazione economica, il debitore perderà eventualmente la proprietà del suo bene per un prezzo giusto, determinato al tempo dell’inadempimento, perché il surplus gli sarà senz’altro restituito”. È allora possibile addivenire fin da subito a tre conclusioni:  il patto marciano consiste nella clausola volta a garantire al debitore la restituzione del c.d. supero;  previa perizia redatta da tecnico terzo e imparziale alla data dell’inadempimento;  al dichiarato fine di scongiurare la sproporzione tra entità del credito garantito e valore del bene e la conseguente abusiva appropriazione del surplus. Le disposizioni già accennate nel capitolo precedente ed oggetto di ulteriore, analitico, commento nel presente capitolo non fanno che andare nella direzione già perseguita da norme codicistiche: basti pensare (i) alla riscossione del credito dato in pegno (art. 2803), (ii) al meccanismo del pegno irregolare (art. 1851), (iii) ma anche all’attribuzione del residuo al debitore nella cessio bonorum (art. 1982); in particolare vogliamo ricordare (iv) la facoltà del creditore di richiedere l’assegnazione della cosa pignorata (art. 2798) “fino alla concorrenza del debito, secondo la stima da farsi con perizia o secondo il prezzo corrente, se la cosa ha un prezzo di mercato”. Sulla stessa lunghezza d’onda le novelle in tema di garanzie finanziarie (d.lgs. n. 170 del 21 maggio 2004), ai sensi delle quali l’art. 2744 c.c. non si applica ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, fermo l’obbligo di restituire al debitore l’eccedenza rispetto all’entità dell’obbligazione garantita (4).

Le relazioni tra le parti del contratto

E a ben vedere già in seno al contratto di sale and lease back si prevede che affinché la clausola marciana possa conseguire l’effetto di superare i profili di possibile illiceità occorre che essa preveda, per il caso ed al momento dell’inadempimento, ossia quanto si attuerà coattivamente la pretesa creditoria (art. 1851 c.c.), un procedimento volto alla stima del bene, entro tempi certi e con modalità definite, che assicurino la presenza di una valutazione imparziale, in quanto ancorata a parametri oggettivi automatici, oppure affidata a persona indipendente ed esperta, la quale a detti parametri farà riferimento (art. 1349 c.c.), al fine della corretta determinazione dell’an e del quantum della eventuale differenza da corrispondere all’utilizzatore. L’essenziale è che dalla struttura del patto risulti che le parti abbiano in anticipo previsto che, nella sostanza dell’operazione economica, il debitore perderà eventualmente la proprietà del suo bene per un prezzo giusto, determinato al tempo dell’inadempimento, perché il surplus gli sarà senz’altro restituito. Fondamento dell’effetto salvifico è, da un lato, l’idoneità della clausola a ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni del contratto di lease back (requisito svalutato da chi reputa che l’art. 2744 c.c. non esiga alcuna sproporzione dei valori, ma dovendosi invece ribadire che l’ordinamento presume detta sproporzione nel meccanismo vietato), e, dall’altro, la sua capacità di scongiurare che l’attuazione coattiva del credito avvenga senza alcun controllo dei valori patrimoniali in gioco.

Il presente contributo è tratto da:

 

Note

(1) Il giureconsulto Elio Marciano, nell’età dei Severi (III sec. d.C.), elaborò la convenzione che collegava l’attribuzione del bene dato in garanzia al credito alla stima del giusto prezzo effettuata alla data dell’inadempimento: ‘‘Potest ita fieri pignoris datio hypothecaeve, ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem, iusto praetio tunc aestimandam; hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio. Et ita divus Severus et Antoninus Rescriperunt’’ (D. 20, 1, 16, 9, Marcianus, Libro singulari ad formulam hypothecariam).

(2) Trib. Monza, 24 maggio 1988.

(3) Trib. Milano, 17 febbraqio 2017, con rimandi a Cass. n. 1625/2015.

(4) Financial Collateral Arrangements (d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, come modificato dal d.lgs. 24 marzo 2011, n. 48, di attuazione della Dir. n. 2009/44/CE).