Legge annuale per il mercato e la concorrenza: rilievi del Presidente della Repubblica

Il capo dello Stato Sergio Mattarella ha promulgato in data 30 dicembre 2023 la legge annuale n. 214/2023 per il mercato e la concorrenza inviando il successivo 2 gennaio ai presidenti delle Camere e al premier una lettera di osservazioni nella quale sottolinea “i profili di contrasto con il diritto europeo” e rilevando come siano “indispensabili, a breve, ulteriori iniziative di Governo e Parlamento”.
Il provvedimento normativo è andato, quindi, incontro ad analoghi rilievi sollevati dal Presidente della Repubblica in data 24 febbraio 2023, concernenti il regime delle concessioni balneari in Italia di cui alla legge n.14/2023 (decreto “milleproroghe), facendo persistere in tal modo una situazione di conflittualità con l’Unione Europea, con le decisioni della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato e dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, senza  che tale strategia possa avere un concreto sviluppo e possa salvaguardare l’Italia da una nuova procedura di infrazione già avviata dalla Commissione Europea in data 15 novembre 2023.
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1. Le concessioni demaniali marittime in Italia anche alla luce della normativa europea

La questione del regime normativo cui è sottoposto il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con finalità turistico-ricreative è stata oggetto di pronunce della Corte di Giustizia dell’UE, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e, da ultimo, della Corte di Cassazione.
Il tema cardine delle pronunce è l’eventuale sussistenza di profili di contrasto della legge nazionale (con particolare riferimento ai commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145 del 2018, che dispone la proroga automatica e generalizzata sino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere) con le norme dell’Unione Europea direttamente applicabili.[1]
A tal proposito particolarmente rilevante è il contenuto dell’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE, la cosiddetta direttiva Bolkestein, la quale si pone l’obiettivo di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando allo stesso tempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi.[2]
È evidente, quindi, come tale disposizione presenti alcuni profili di incompatibilità con l’assetto normativo nazionale attuale vigente, soprattutto con riferimento ai preesistenti strumenti del rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime di durata sessennale, previsti all’articolo 1, comma 2, del D.L. 5 ottobre 1993, n. 400 (successivamente abrogato dalla L. 15 dicembre 2011, n. 217) o anche dal diritto di insistenza di cui all’articolo 37, comma 2 del Codice della Navigazione (anche in questo caso poi venuto meno con la L. 26 febbraio 2010, n. 25).[3]
Per tali motivi, l’art. 4 della Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 ha delegato il Governo a riordinare e semplificare la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, per finalità turistico ricreative, al fine di garantire un più razionale e sostenibile utilizzo del demanio, favorirne la pubblica fruizione e promuovere, coerentemente con la normativa europea, un maggior dinamismo concorrenziale nel settore dei servizi e delle attività economiche connessi all’utilizzo delle concessioni.
Inoltre, si osserva anche che l’impostazione di fondo del codice della navigazione è improntata al massimo favore per la concessione del bene, sull’assunto che lo sfruttamento infrastrutturale in chiave turistica possa garantire la più razionale forma di estrazione dell’utilità dal bene.[4]
In tale ottica, prima dell’intervento della Commissione Europea e delle considerazioni critiche espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, le concessioni demaniali marittime, aventi la durata di sei anni, erano automaticamente rinnovate alla scadenza, per la stessa durata, a semplice richiesta del concessionario, per cui erano di fatto attribuite con affidamento diretto, mentre per il caso di celebrazioni di una gara, il codice della navigazione prevedeva il c.d. diritto di insistenza a favore del precedente titolare per salvaguardare la certezza dell’ammortamento degli investimenti effettuati dai concessionari, con l’effetto di rendere tendenzialmente perpetua e non contendibile l’assegnazione della concessione.[5] Una volta modificato il codice della navigazione, con l’espunzione della norma sul c.d. diritto di insistenza, il legislatore nazionale ha proceduto ad una serie di proroghe delle concessioni, rinnovando di fatto l’iniziale affidamento diretto.[6]
In materia, assume fondamentale rilievo la sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. V, 14 luglio 2016, c.d. sentenza “Promoimpresa”, pronunciata nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15.
Le domande di pronuncia pregiudiziale, infatti, hanno riguardato l’interpretazione dell’art. 12, Dir. 2006/123/ 123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio nell’ambito di due controversie concernenti, la prima il diniego di rinnovo di una concessione per lo sfruttamento di un’area demaniale e l’indizione di una procedura selezione comparativa, la seconda, l’attribuzione della concessione di beni del demanio marittimo.
La CGUE ha rappresentato che tali concessioni, che hanno ad oggetto risorse naturali, possono essere qualificate come autorizzazioni ai sensi delle disposizioni della Dir. 2006/123/UE in quanto costituiscono atti formali qualunque sia la loro qualificazione nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali per potere esercitare la loro attività economica.
Infatti, nel caso di specie, le concessioni vertono sull’autorizzazione ad esercitare un’attività economica in un’area demaniale per cui non rientrano nella categoria della concessione di servizi.
La Corte, nella sentenza in esame ha, altresì, evidenziato che le concessioni in argomento riguardano un diritto di stabilimento nell’area demaniale finalizzato ad uno sfruttamento economico per fini turistico-ricreativi, di modo che le situazioni considerate nei procedimenti principali rientrano nell’ambito dell’art. 49 TFUE. [7]
Nell’ottica della Corte, quindi, l’obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un “adeguato livello di pubblicità” che consenta l’apertura del relativo mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure di aggiudicazione.
La questione della compatibilità della qualificazione della concessione demaniale con finalità turistico-ricreative in termini di autorizzazione di servizi ai sensi dell’art. 12, Dir. 2006/123/CE è stata, poi, compiutamente affrontata in ambito nazionale dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2021 e n. 18 del 2021. Tali decisioni hanno puntualmente richiamato i principi espressi dalla citata sentenza della CGUE e hanno posto in rilievo che, nell’ottica funzionale e pragmatica che caratterizza il diritto dell’Unione, da tempo, proprio in materia di concessioni amministrative, il diritto europeo ha dato impulso ad un processo di rilettura dell’istituto in chiave sostanzialistica, attenta, più che ai profili giuridico-formali, all’effetto economico del provvedimento di concessione; questo, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell’ambito dell’ordinamento nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi.
L’art. 12, Dir. 2006/123/CE, quindi, è stato ritenuto applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con conseguente incompatibilità comunitaria, anche sotto tale profilo, della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni già rilasciate.[8]
È peraltro evidente che il confronto competitivo, oltre ad essere imposto dal diritto dell’Unione, risulta coerente con l’evoluzione della normativa interna sull’evidenza pubblica, che individua in tale metodo non solo lo strumento più efficace per la scelta del miglior “contraente” (in tal caso, concessionario), cioè del miglior interlocutore della pubblica amministrazione, ma anche come mezzo per garantire trasparenza alle scelte amministrative e apertura del settore dei servizi al di là di barriere all’accesso.
Si rileva, altresì, che anche l’ordinanza del T.A.R. Puglia, sezione di Lecce, 11 maggio 2022, n.743 ha rimesso in materia una pluralità di questioni alla Corte di Giustizia Europea, soprattutto in ordine al carattere self executing della direttiva Bolkestein.
In tale contenzioso, il TAR, in un giudizio riguardante il Comune di Ginosa (TA), aveva emesso un ordinanza con cui rimetteva la questione delle “proroghe” alla Corte di Giustizia Europea. Nello specifico il ricorso era stato proposto dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (Agcm) avverso la deliberazione della giunta comunale di Ginosa del 20 dicembre 2020 con la quale era stata disposta la proroga delle concessioni demaniali marittime sino al 2033. Nel ricorso si sottolineava “l’esigenza di espletare procedure ad evidenza pubblica al fine di assicurare il rispetto dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento”. Il TAR di Lecce ha quindi inviato alla Corte di Giustizia Europea nove quesiti, tra cui il principale è quello che riguardava l’effettiva “validità della direttiva Bolkestain, essendo stata adottata a maggioranza e non all’unanimità”. Pertanto, il giudice amministrativo chiedeva se fosse “auto-esecutiva”, cioè valida indistintamente in tutti i territori dell’Unione e anche in Italia sin dal momento della sua emissione; se l’applicazione o la disapplicazione della stessa dovesse competere al Giudice nazionale o potessero occuparsene i Comuni, rilevando che in Italia è stabilito che all’atto della cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza rimborso” e che tale conseguenza potrebbe scontrarsi con la tutela di diritti fondamentali come il diritto di proprietà”.
Con sentenza del 20 aprile 2023, nella causa C-348/22, la Corte di Giustizia europea Sez. III, ha confermato in sostanza la coerenza degli approdi ermeneutici dell’Adunanza Plenaria con il diritto dell’Unione, e pertanto non ha alterato lo “stato dell’arte” in materia, quantomeno in Italia.[9]
 La Corte ha invero affermato espressamente, superando così le incertezze legate all’interpretazione della sentenza Promoimpresa, la natura self-executing del citato art. 12 della direttiva 2006/123/ 123/CE e la conseguente necessità per le amministrazioni competenti di darvi immediata e diretta applicazione, disapplicando quindi le norme interne con essa confliggenti. 
Successivamente, in data 2 novembre 2023, sempre il TAR Puglia, sezione di Lecce, con due distinte sentenze, è tornato ad affrontare il problema delle concessioni demaniali marittime e della loro proroga. Il TAR è stato chiamato a pronunciarsi su gli atti di proroga delle concessioni balneari al 2033 disposti da due comuni pugliesi.
Nonostante la citata decisione della la Corte di Giustizia europea, per il Collegio, la c.d. Legge Concorrenza 2021 – L. 5 agosto 2022, n. 118 – e il successivo c.d. decreto Milleproroghe – D.L. 29 dicembre 2022, n. 198, convertito con L. 24 febbraio 2023, n. 14 – hanno reso i ricorsi avviati dall’AGCM improcedibili “atteso che tutte le CDM in essere verranno a scadere – ex lege – alla data del 31 dicembre 2024”.

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2. Le previsioni di cui alla legge n.14/2023 (decreto “milleproroghe)

Va poi ricordato che nelle more della pronuncia della Corte di giustizia, è intervenuto il Parlamento italiano, con legge 5 agosto 2022, n. 118 (in particolare, artt. 2-4), abrogando le norme recanti le proroghe illegittime e tendenzialmente confermando il 31 dicembre 2023 quale data ultima di efficacia delle concessioni prorogate o rinnovate. Senonché, tale termine è stato nuovamente posticipato dal d.l. n. 198/2022, convertito dalla l. n. 14/2023, al 31 dicembre 2024.[10] Lo stesso decreto-legge ha previsto, all’art. 10-quater, comma 3, che le concessioni in essere continuino in ogni caso ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi titoli concessori, suscitando tuttavia la pronta reazione del Consiglio di Stato.[11]
Inoltre, l’articolo 1, comma 8, lettera a) della legge di conversione, ha disposto anche la proroga di cinque mesi dei termini per l’emanazione dei decreti legislativi relativi alla mappatura dei beni pubblici in regime di concessione, fissandone la nuova scadenza al 27 luglio 2023. Di conseguenza, è stato emanato il D. Lgs n. 106 del 26 luglio 2023 che contiene norme in materia di “Attuazione della delega di cui all’articolo 2 della legge 5 agosto 2022, n. 118, per la mappatura e la trasparenza dei regimi concessori di beni pubblici”.
In primo luogo, ai sensi dell’articolo 1, si costituisce presso il Ministero dell’economia e delle finanze il sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici (SICONBEP). Lo scopo è quello di promuovere la massima pubblicità e trasparenza, anche in forma sintetica, dei principali dati e delle informazioni relativi alle concessioni di beni pubblici.
La rilevazione comprende dunque tutti i beni appartenenti al demanio e al patrimonio indisponibile di cui agli articoli da 822 a 830 del codice civile che formano oggetto di atti, contratti e convenzioni comportanti l’attribuzione a soggetti privati o pubblici dell’utilizzo in via esclusiva di tali beni.
Alla successiva lettera b) della citata legge .14/2023 si precisa che fino all’adozione dei decreti legislativi di cui all’articolo 4 della  legge 118/2022, in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b) della stessa legge 118/2022 (disposizione  violata, tra gli altri, dal Comune di Lecce con delibera di Giunta in data 14 dicembre 2023 e da alcuni Comuni della riviera romagnola). A completamento del quadro normativo contenuto nel decreto, si sottolineano le disposizioni contenute all’ultimo comma dell’articolo 10 quater, secondo cui, ai fini dell’espletamento dei compiti del tavolo tecnico, il termine del 31 dicembre 2024, previsto ai commi 3 e 4 dell’articolo 3 della legge 118/2022, viene rideterminato al 31 dicembre 2025. Si tratta dei termini previsti, rispettivamente, per il differimento della scadenza delle procedure selettive in presenza di ragioni oggettive che ne impediscano la conclusione, e del termine affidato al Ministro delle infrastrutture per la trasmissione al Parlamento di una relazione finale relativa alla conclusione delle procedure di gara
Inoltre, le concessioni e i rapporti previsti all’articolo 3 della legge 118/2022 continuano ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori.[12]
Ma ad ingarbugliare ulteriormente la materia è intervenuta la Corte di Cassazione, Sezioni unite civili che, con sentenza 23 novembre 2023, n. 32599, ha annullato, per eccesso di giurisdizione, la menzionata sentenza del Consiglio di Stato che aveva vietato la proroga al 2033 delle concessioni balneari. La decisione della suprema Corte è avvenuta per meri motivi procedurali, senza entrare nel merito della legittimità delle proroghe; in sostanza, la Cassazione ha accolto il ricorso dell’associazione Sib-Confcommercio e della Regione Abruzzo, che erano state escluse dal Consiglio di Stato, ma ha omesso di pronunciarsi sulle questioni più rilevanti poste dai ricorrenti. Ora sarà il Consiglio di Stato a doversi esprimere nuovamente sulla questione, riammettendo le parti ingiustamente escluse e rivedendo le sue posizioni.
Anche il  Quirinale, con riferimento alla proroga delle concessioni balneari marittime, in una nota del 24 febbraio 2023, inviata al presidente del consiglio dei ministri e ai presidenti dei due rami del parlamento, ha evidenziato che “sollevano specifiche e rilevanti perplessità, in particolare, le norme inserite, in sede di conversione parlamentare, in materia di proroghe delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive”, in quanto “questa materia è da tempo all’attenzione della Corte di Giustizia europea che ha ritenuto incompatibile con il diritto europeo la proroga delle concessioni demaniali marittime disposta per legge, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”. Nel merito il Presidente della Repubblica ha deciso di soprassedere al rinvio del testo alle Camere solo per evitare la decadenza “con effetti retroattivi, in molti casi in maniera irreversibile, di tutte le numerose altre disposizioni che il decreto-legge contiene, determinando incertezza e disorientamento nelle pubbliche amministrazioni e nei destinatari delle norme”. 
Il Capo dello Stato ha precisato, anche, che la legge appare in contrasto sia con le norme Ue che con il Pnrr in quanto “oltre a contrastare con le ricordate definitive sentenze del Consiglio di Stato, è difforme dal diritto dell’Unione europea, anche in considerazione degli impegni in termini di apertura al mercato assunti dall’Italia nel contesto del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza”. Pertanto, ha chiesto al governo di intervenire con un nuovo provvedimento, senza tuttavia ottenere, allo stato, un puntuale riscontro.

3. La legge n.214/2023 per il mercato e la concorrenza 2022

Il Presidente della Repubblica ha promulgato in data 30 dicembre 2023 la legge annuale per il mercato e la concorrenza n.214/2023 inviando il successivo 2 gennaio ai presidenti delle Camere e al premier una lettera di osservazioni nella quale sottolinea “i profili di contrasto con il diritto europeo” e rilevando come siano “indispensabili, a breve, ulteriori iniziative di Governo e Parlamento”.
In particolare, oggetto dei rilievi del Capo dello Stato è la norma di cui all’art. 11 della menzionata legge n. 214/2023 che disciplina le “Modalità di assegnazione delle concessioni per il commercio su aree pubbliche”. Tale norma prevede che: “1.A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche sono rilasciate, per una durata di dieci anni, sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità, secondo linee guida adottate dal Ministero delle imprese e del made in Italy, previa intesa in sede di Conferenza unificata, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, da sancire entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge[…]”. Appare evidente che tale disposizione assegna un termine eccessivo per la durata delle concessioni che vanifica già di per sé la libertà di iniziativa privata, come poi rilevato dallo stesso Presidente della Repubblica.
L’art. 11 prosegue “2. […] Al fine di potenziare la concorrenza, le linee guida di cui al comma 1 tengono conto dei seguenti criteri:
a) prevedere, nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e a tenere conto della professionalità e dell’esperienza precedentemente acquisite nel settore di riferimento;
b) prevedere la valorizzazione dei requisiti dimensionali della categoria della microimpresa, come definita ai sensi dell’articolo 2 del decreto del Ministro delle attività produttive 18 aprile 2005, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 238 del 12 ottobre 2005;
c) prevedere un numero massimo di concessioni di cui, nell’ambito della medesima area mercatale, ciascun operatore può essere titolare, possessore o detentore, a qualsiasi titolo […]”. Anche il riferimento alle clausole sociali, per quanto apprezzabile da un punto di vista etico, tuttavia costituisce un freno alla libera iniziativa economica.
I commi successivi prevedono una ricognizione annuale delle aree destinate all’esercizio del commercio su aree pubbliche, la validità delle concessioni già assegnate fino al termine previsto nel relativo titolo e alcune disposizioni transitorie tra cui la proroga della validità sino al 31 dicembre 2025 delle concessioni non interessate dai procedimenti tesi al rinnovo dei titoli, anche in deroga al termine previsto e ferma restando l’eventuale maggiore durata prevista.
Pertanto, nella lettera di censura, il presidente della Repubblica, concentrandosi in particolare sulle assegnazione delle concessioni per il commercio su aree pubbliche, scrive: “Il contesto che viene a determinarsi presenta caratteristiche molto simili a quello oggetto della mia lettera del 24 febbraio scorso. I profili di contrasto con il diritto europeo e con decisioni giurisdizionali definitive accrescono l’incertezza del quadro normativo, determinando la necessità di garantire la certezza del diritto e l’uniforme interpretazione della legge da parte di tutti i soggetti coinvolti. Così come ho osservato riguardo alla vicenda delle concessioni demaniali, ciò rende indispensabili, a breve, ulteriori iniziative di Governo e Parlamento”.
A tale riguardo, nella conferenza stampa del 4 gennaio 2024, il Presidente del Consiglio ha assicurato che i rilievi del Capo dello Stato saranno tenuti in debita considerazione dal governo e ha preannunciato un provvedimento di riordino della normativa sui balneari e sugli ambulanti.

4. Conclusioni

In primo luogo si auspica che dai prossimi provvedimenti legislativi emerga un quadro giuridico che vada nel senso di una maggiore certezza per tutti gli operatori del settore, anche se l’inerzia verificatasi nel caso delle concessioni balneari e talune divergenze da parte di una forza politica di maggioranza (Lega) non lasciano ben sperare.
Non si può tuttavia ignorare che le già richiamate sentenze del Consiglio di Stato numero 17 e 18 del 9 novembre 2021, assunte a sezioni riunite e confermate in data 1° marzo 2023 dalla VI  Sezione e la sentenza dell’Alta Corte di giustizia europea del 20 aprile 2023, una volta evidenziate le cause di illegittimità dei provvedimenti legislativi di rinnovo automatico delle concessioni per contrasto con le norme della direttiva europea 2006/123 Bolkestein, proprio in ragione del carattere self executing di tali norme, sanciscono perentoriamente il principio secondo cui sussiste l’obbligo di disapplicazione delle norme in contrasto da parte dei giudici e anche da parte della pubblica amministrazione procedente.
Quindi si è dell’avviso che il legislatore italiano non abbia margini per discostarsi dalla normativa europea e dalle decisioni del Consiglio di Stato, oltre che dai rilievi del Presidente della Repubblica.
Tutta al più potranno essere previsti dei meccanismi premiali nelle procedure di appalto che saranno bandite per i precedenti concessionari sia balneari che venditori ambulanti alla luce della oggettiva competenza che hanno acquisito nel corso degli anni. In particolare i capitolati tecnici (indicati anche come capitolati speciali d’appalto) con cui la stazione appaltante individua le prescrizioni tecniche da applicare all’oggetto del singolo contratto d’appalto di lavori, servizi o forniture potranno essere legittimamente modellati anche sui requisiti già posseduti dai precedenti concessionari.
Solo in tal modo potranno essere rispettati i principi previsti solennemente dalla nostra Carta costituzionale che all’art. 41 sancisce solennemente che l’iniziativa economica privata è libera, sia pure nel rispetto dei limiti di legge e in un’ottica solidaristica e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che fa espresso riferimento al concetto di “libertà di impresa”.
Infine, non si può ignorare che uno degli obiettivi perseguiti dalle politiche comunitarie è quello di costruire un mercato interno secondo criteri di stampo liberistico,[13] che tuttavia dovranno essere contemperati con i principi della nostra Carta costituzionale.

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