Legittima escussione della cauzione provvisoria (TAR N. 00504/2011)

Il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria si configura quale effetto automatico dell’accertata violazione dei requisiti di partecipazione.

Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione della veridicità della dichiarazione originaria sulla compiuta presa visione dei luoghi e delle attrezzature inerenti al servizio da affidare

si ritiene di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’incameramento della cauzione provvisoria si applica anche per dichiarazioni non veritiere “poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” (in tale senso Cons. Stato, V, 9 novembre 2010, n. 7963; 6 aprile 2009, n. 2140; IV, 20 luglio 2007, n. 4098).

Quanto alla lamentata assenza della comunicazione di avvio del procedimento, che ha condotto all’escussione della cauzione prestata dalla ricorrente si osserva, innanzitutto, che la stessa è consequenziale al provvedimento di esclusione, non contemplando l’ordinamento alcuna discrezionalità valutativa in proposito in capo alla stazione appaltante una volta accertato il difetto del requisito di partecipazione in sede di verifica successiva.

in ragione della ritenuta legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara della cooperativa ricorrente, lo stesso giudizio di infondatezza si impone anche per la domanda risarcitoria, non ravvisandosi alcuna “ingiustizia” del lamentato danno a norma dell’art. 2043 c.c..

è, invece, infondato e va respinto, nella parte che ha ad oggetto il provvedimento di esclusione dalla gara e il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria nei confronti della stessa ricorrente cooperativa; va, infine, dichiarato inammissibile per carenza d’interesse nella parte in cui ha ad oggetto il provvedimento di segnalazione alla Autorità di vigilanza .

Dall’infondatezza del ricorso nella parte relativa alla domanda di annullamento dell’esclusione dalla gara ( terzi motivi aggiunti di cui al superiore capo 4), discende l’infondatezza del gravame stesso nella parte (quarti motivi aggiunti) che ha ad oggetto i conseguenti atti di incameramento della cauzione e, per il resto, la sua inammissibilità rispetto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, adottati tutti nei confronti della società ricorrente.

Non è condivisibile l’assunto secondo il quale il provvedimento del Direttore dell’Istituzione comunale Marsala Schola, n. 176 dell’11 gennaio 2011, di richiesta alla Compagnia di Assicurazioni. di escussione della garanzia prestata per l’appalto in questione, la cooperativa ricorrente sostiene che tale sanzione sarebbe applicabile solo in mancanza dei requisiti di ordine speciale, ossia i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e che, in ogni caso, prima della sua irrogazione sarebbe stato necessario il previo avviso di avvio del procedimento.

Ora, che la presa visione dei luoghi e delle attrezzature inerenti al servizio da affidare sia funzionale ad assicurare che la concorrente disponga degli adeguati requisiti tecnico-organizzativi per il buon esito dell’affidamento, pare desumibile dal tenore dell’art. 42 del D.lgs. 163 del 2006, rubricato “Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi”, laddove sono indicati i modi in cui “può” essere fornita la dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti, con il limite, posto dal comma 3, che le informazioni richieste non eccedano l’oggetto dell’appalto.

Tal elencazione, dunque, non è tassativa, residuandone un’ulteriore individuazione nella lex specialis

Secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio, infatti, gli elementi rivelatori del possesso della capacità tecnica ivi contemplati non assumono carattere tassativo, non essendo impedito all’amministrazione di individuare altri parametri di riferimento, purché ciò avvenga entro i limiti della logicità e della proporzionalità e sempre che questi non rappresentino un evidente limitazione alla partecipazione alla gara. Al contrario, lungi dallo sconfinare in arbitrio, l’individuazione di requisiti specifici di capacità tecnica al fine dell’ammissione costituisce espressione del potere-dovere dell’amministrazione procedente di perseguire il pubblico interesse nella scelta del miglior offerente sotto ogni profilo, sia tecnico che economico (cfr. T.A.R. Veneto, I, 29 gennaio 2010, n. 209.

Né può sensatamente ipotizzarsi che l’adempimento della presa visione di luoghi e attrezzature imposta dal bando e dimostrabile mediante dichiarazione ai sensi del D.P.R. 445/2000, si traduca in un’ingiustificata compressione della platea dei possibili concorrenti e in una limitazione dell’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta.

Né, d’altro canto, potrebbe sostenersi che l’effettiva cognizione dei luoghi e delle attrezzature sia riconducibile ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 dello stesso D.lgs. 163 del 2006 che, invece, ne offre una elencazione “chiusa”.

Quanto alla lamentata assenza della comunicazione di avvio del procedimento, che ha condotto all’escussione della cauzione prestata dalla ricorrente si osserva, innanzitutto, che la stessa è consequenziale al provvedimento di esclusione, non contemplando l’ordinamento alcuna discrezionalità valutativa in proposito in capo alla stazione appaltante una volta accertato il difetto del requisito di partecipazione in sede di verifica successiva. Il provvedimento di escussione si configura, infatti, quale effetto automatico dell’accertata violazione dei requisiti di partecipazione.

E’ utile far rinvio, a tal proposito, al consolidato indirizzo – formatosi, peraltro, con specifico riferimento alla decadenza dall’aggiudicazione provvisoria – che si reputa estendibile al caso di esclusione, vincolata ex art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, di impresa non risultata aggiudicataria, qual è quello in esame, secondo il quale all’onere formale di avviso ex art. 7 della legge n. 241 del 1990 si sottraggono l’esclusione dalla gara, la comunicazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della garanzia provvisoria, tutti adempimenti ascrivibili all’ordinario svolgersi della medesima procedura avviata con la pubblicazione del bando e continuata con un’attività istruttoria in esito alla quale l’Amministrazione appaltante accerta la sussistenza dei presupposti per la decadenza dal titolo temporaneamente acquisito dalla ditta (cfr. da ultimo, T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 1° marzo 2010, n. 245).

Ma a prescindere da ogni altra considerazione, con la richiesta di invio della documentazione di supporto alla propria autodichiarazione, la ricorrente è stata notiziata dell’apertura del segmento procedimentale volto al controllo di veridicità e della conseguenze dell’esito eventualmente negativo della verifica, sicché la stessa è stata legalmente posta a conoscenza della procedura in corso.