Legittimo l’impegno ad emettere la definitiva

Non occorre stabilire se l’impegno alla prestazione di cauzione definitiva sia qualificabile alla stregua di contratto preliminare di fideiussione

Non è da accogliere l’ulteriore violazione della legge di gara e dell’art. 75 cod. contr. pubbl., in quanto l’impegno a prestare la cauzione definitiva presentato dalla ricorrente sarebbe assolutamente inefficace nei confronti della stazione appaltante (risultando assunto nei soli riguardi della ricorrente stessa)

Con riferimento al motivo lamentante violazione della legge di gara (art. 8 del disciplinare) e dell’art. 75 cod. contr. pubbl., in quanto l’impegno a prestare la cauzione definitiva presentato dalla ricorrente sarebbe assolutamente inefficace nei confronti della stazione appaltante (risultando assunto nei soli riguardi della ricorrente stessa), va detto che nella specie non occorre stabilire se l’impegno alla prestazione di cauzione definitiva sia qualificabile alla stregua di contratto preliminare di fideiussione e se esso dovesse (come asserito dalla controinteressata) intercorrere tra i medesimi soggetti del definitivo, risultando nella specie:

1. come la dichiarazione d’impegno presentata da Garante rechi espressa menzione dell’art. 75 d.lgs. n. 163/06 nonché espressa accettazione delle condizioni stabilite da detto articolo e dallo “schema tipo” di cui al d.m. n. 123/2004, con conseguente inoperatività della limitazione ipotizzata nel ricorso;

1. che trattasi comunque di impegno prestato in vista dell’eventuale aggiudicazione (cfr. punto 5 doc. 5 cit.), idoneo a rassicurare la stazione appaltante circa la successiva prestazione della garanzia nei confronti della stessa;

Si legga anche

Prima della prestazione della garanzia definitiva, peraltro, il concorrente è tenuto ad allegare all’offerta l’“impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria”, per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.

L’atto di fideiussione per la cauzione provvisoria rilasciato dalla banca garante, incorpora tale impegno all’art. 1, secondo comma, dello schema tipo, riportato nella seconda pagina della garanzia

Nel contesto della norma, quindi, non è prescritto che l’impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante.

Non è vero che la compagnia di assicurazioni potrebbe revocare l’impegno prima che la stazione appaltante manifesti la volontà di accettare l’obbligazione contratta dal terzo aggiudicatario.

Infatti, resta comunque fermo l’obbligo dell’offerente di presentare un impegno di un soggetto autorizzato a prestare fideiussione nei confronti della stazione appaltante. Inoltre, la volontà del beneficiario di avvalersi dell’obbligazione contratta dall’offerente risulta già pienamente manifestata con il bando di gara. Ne deriva che il garante non può recedere dall’obbligazione preliminare assunta verso l’offerente con la stipula del contratto

Tratto dalla sentenza numero 354 del 14 luglio 2011 pronunciata dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste

Si prospetta la violazione dell’art. 75 del Codice dei contratti e, in particolare, del suo comma 8 che prevede l’onere del concorrente di esibire in gara, insieme alla cauzione provvisoria, la dichiarazione con cui un fieiussore si impegna a favore della stazione appaltante – a rilasciare la cauzione definitiva di cui all’art. 113 dello stesso codice, qualora il concorrente risultasse aggiudicatario.

Sostiene infatti parte ricorrente che la Controinteressata avrebbe prodotto in gara una dichiarazione di impegno manifestamente inidonea allo scopo, in quanto ad essa stessa diretta e non alla stazione appaltante, che invece rappresenta l’unico soggetto beneficiario dell’impegno del fideiussore

Il secondo motivo è invece infondato perché la Controinteressata ha presentato con l’offerta di gara una valida garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, che contiene un altrettanto valido impegno del fideiussore al rilascio della garanzia per la cauzione definitiva prevista dall’art. 113 citato.

L’atto di fideiussione per la cauzione provvisoria rilasciato da Intesa San Paolo, incorpora tale impegno all’art. 1, secondo comma, dello schema tipo, riportato nella seconda pagina della garanzia.

Nella prima pagina, al quarto riquadro viene espressamente indicato: «stazione appaltante (beneficiario): Dipartimento Servizi Condivisi-sede via Uccellis, 12/f Udine”. Pertanto non vi può essere dubbio sul fatto che il D.S.C. sia beneficiario di tutte le obbligazioni assunte da Banca garante con il contratto di fideiussione, tra le quali quella relativa all’impegno di rilasciare, in caso di aggiudicazione, la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva.

Va anche chiarito che l’art. 75 c. 8 , d.lgs 163/2006 neppure prescrive che l’impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante (C.d.S sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 4757 del 25 maggio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma.