L’esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di debito con il fisco

Non è motivo di esclusione dalla gara la mancata dichiarazione di un debito con il fisco ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria in pendenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla procedura, che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è stata accolta (Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana n. 758 del 16 agosto 2019).

La previsione normativa dell’ articolo 80 D. Lgs. 50 del 2016

Secondo la legislazione in materia di contratti pubblici qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 4, codice dei contratti.

Ai sensi dell’art. 80 co 4 del codice “Un operatore economico e’ escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non piu’ soggetti a impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarita’ contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purche’ il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

La previsione normativa nella Direttiva europea 24/2014

La previsione normativa nella direttiva 24/2014 permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32/2019 e la legge di conversione n. 55/2019).

Primato del diritto europeo sul diritto nazionale

Nel corso degli anni, i rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario hanno costituito oggetto di un lungo processo evolutivo.

Oggi, è pacifico che i rapporti tra ordinamento europeo ed ordinamento nazionale si risolvano alla luce del principio del primato del diritto europeo. Pertanto, qualora una norma interna sia in contrasto con il diritto europeo deve disapplicarsi.

Tuttavia, a tale risultato si è giunti a seguito di un dialogo tra la Corte di Giustizia e la Corte costituzionale. Si è giunti a tale conclusione solo all’esito di diverse tappe scandite da altrettante pronunce della Corte Costituzionale che, recependo le pronunce della Corte di Giustizia, hanno affermato il primato del diritto europeo.

In un primo tempo, veniva affermata dalla Corte costituzionale l’equiordinazione tra diritto comunitario e diritto interno. Pertanto, essendo trattate come fonti di pari grado gerarchico, nel caso di contrasto occorreva darsi applicazione al principio generale della successione di leggi nel tempo. Dunque, nel caso di antinomia la norma meno risalente nel tempo abrogava la più risalente.

In una seconda fase, si è affermato il primato del diritto europeo, tuttavia nel caso di  contrasto della norma interna con la norma sovranazionale occorreva  dichiarare l’incostituzionalità della norma interna utilizzando come parametro di costituzionalità l’art. 11 della Carta.

Nella terza fase, la Corte costituzionale, recependo le critiche sollevate dalla Corte di Giustizia, afferma che nel caso di specie la norma interna subisce un’automatica disapplicazione. A partire dalla sentenza n.170/1984 della Corte costituzionale il criterio di risoluzione dei contrasti è la disapplicazione. La Consulta ha affermato che in caso di sopravvenienza di una norma comunitaria contrastante con una norma nazionale preesistente quest’ultima deve intendersi automaticamente caducata.

Nella quarta fase, infine, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 384/1994, ha mostrato  apertura alla tesi monistica sostenuta dalla Corte di Giustizia, che vede i due ordinamenti come legati da un rapporto di integrazione e non invece come ordinamenti separati.

L’applicazione della normativa in materia di esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di debito con il fisco

In tale contesto normativo il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia n. 758 del 16 agosto 2019 si pone pertanto il problema dell’applicazione della normativa in materia di esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di debito con il fisco.

Afferma il Consiglio che “l’art. 80, nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti a impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare – magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto – la non definitività della sua irregolarità.

In conclusione, nei fatti oggetto di giudizio il Consiglio privilegia “il dato letterale (e indubbiamente molto garantista)” dell’art. 80 co 4, ritenendo che non vi siano e non vi fossero i presupposti in senso stretto per escludere il concorrente dalla gara.

Tuttavia, emergono alcune incongruenze tra l’articolo 80 co 4 ed il diritto europeo.

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