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La fase cautelare del giudizio amministrativo, com’è noto, è stata sensibilmente innovata dalla legge 205 del 2000 che all’art. 3 prevede una disciplina più organica rispetto a quella recata dalla disciplina previgente dell’art. 21 della l. n. 1034/1971.
La legge 205 ha espressamente previsto la possibilità di consentire l’esecuzione delle ordinanze cautelari mediante l’attribuzione al giudice degli stessi poteri previsti nel giudizio di ottemperanza, cogliendo le trasformazioni più significative del processo amministrativo in questi ultimi anni.
Le insufficienze normative, prima dell’emanazione della l. 205, che ha ricoperto un ruolo si supplente sia integrativo sia creativo delle disposizioni di legge, hanno lasciato ampio spazio alla funzione pretoria della giurisprudenza che ha allargato notevolmente l’operatività della tutela cautelare con lo scopo di garantire la satisfattività della sentenza di merito.
La questione era stata infatti da tempo risolta a livello giurisprudenziale ([1]), attraverso l’elaborazione del principio in base al quale, qualora gli effetti caducatori della sospensione non fossero stati sufficienti a tutelare in via cautelare l’interesse del ricorrente, l’effettività della tutela interinale potesse essere realizzata anche mediante strumenti diversi ed ampiamente eccedenti la pura e semplice paralisi degli effetti dell’atto impugnato. Il giudice può imporre all’amministrazione di tenere determinati comportamenti anche mediante la eventuale nomina di un commissario ad acta che si sostituisca alla stessa, proprio come nel giudizio di ottemperanza ([2]).
Viene, dunque, data copertura legislativa ai noti orientamenti giurisprudenziali risalenti alle decisione dell’adunanza plenaria 30.4.1982, n. 6 ([3]).
Verificheremo ora quale potrà essere l’incidenza del recepimento normativo degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali che nel corso del tempo sono stati elaborati.
L’art.3 dell’art. 205 del 2000 prevede che il giudice abbia gli stessi poteri previsti dall’art. 27, n. 4, del t.u. n. 1054/1924.
Tuttavia, è evidente come il rinvio operato dall’art. 27, n.4, del t.u. n.1054 del 1924, concerne solo i poteri del giudice ma non attiene alle modalità per l’introduzione del giudizio.
La norma si limita a prescrivere una istanza motivata e notificata alle altre parti, per cui non sarebbe necessario, come nel giudizio di ottemperanza, notificare un’ atto di messa in mora, in quanto potrebbe comportare ritardi incompatibili con l’urgenza di provvedere.
Una valutazione d’insieme di questo peculiare rito processuale pone subito in evidenza la notevole importanza che esso ha assunto, in special modo nelle leggi più recenti, considerato che il meccanismo tipico del medesimo viene utilizzato in vari altri tipi di processo come una sorta di rito “passe-partout” per risolvere problemi altrimenti di difficile soluzione: nel giudizio contro il silenzio, nella fase di esecuzione delle pronunce cautelare, nella fase inerente alla determinazione del quantum della sentenza di condanna al risarcimento del danno, ai fini dell’esecuzione delle sentenze non passate in giudicato, e non sospese dal giudice di appello ( art. 33 della L. n. 1034/71, come integrato dall’art. 10 della legge 205) ([4]).
Questa scelta del legislatore mostra di aderire, a prima vista, alle affermazioni di quella dottrina che ritiene che il potere esercitabile dal giudice della cautela debba essere di natura identica a quella del potere spettante al giudice di merito e quindi al giudizio di ottemperanza. Al riguardo si deve sottolineare che sono diversi configurerebbero il fondamento e la ratio dell’ottemperanza cautelare: non l’esigenza di adeguare l’ordinamento ad una certezza legale, qual è quella che discende dal giudicato, bensì l’esigenza di assicurare la serietà della funzione giurisdizionale([5]).
L’analogia con il giudizio dell’ ottemperanza, dunque, dovrebbe configurarsi solo parzialmente, in quanto l’ordinanza cautelare è legata allo status quo ed è quindi revocabile e l’esecuzione può legittimamente essere disposta solo a condizione che non dia luogo a situazioni irreversibili, ossia non determini una cristalizzazione tendenzialmente immodificabile della situazione controversa, consentendo di pervenire alla decisione finale re adhuc integra.
Dalla suddetta disposizione, inoltre, potrebbe desumersi che il legislatore abbia riconosciuto al giudice amministrativo una giurisdizione anche di merito, nonostante il carattere provvisorio ed interinale della ordinanza di sospensiva.
Naturalmente tale assunto presuppone l’accoglimento della tesi che per merito possa ritenersi non solo la decisione finale ma anche la stessa giurisdizione di merito, ravvisando nel giudizio cautelare una ipotesi di giurisdizione amministrativa estesa al merito ([6]).
La tutela cautelare, pertanto, verrebbe vista, soprattutto alla luce del recente intervento legislativo, come un caso di giurisdizione amministrativa estesa al merito, in cui al giudice verrebbe conferita una netta posizione di centralità anche nella fase di esecuzione cautelare.
D’altronde, l’attuazione delle misure cautelari era ormai interpretata come un obbligo dettato dalle esigenze di unitarietà del giudizio cautelare nonché quale mezzo di garanzia per l’effettività della tutela giurisdizionale ([7]).
La Corte costituzionale si era al riguardo pronunciata nel 1995 stabilendo in maniera chiara e inequivocabile che “ la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria”([8]).
E questo in virtù del principio che tutti i soggetti di diritto, ivi compresi gli organi di rilevanza costituzionale, sono egualmente tenuti al rispetto della legge.
Questa pronuncia aveva a suo tempo acceso il dibattito sul contenuto e la natura dei poteri cautelari del giudice amministrativo, considerato che l’unico provvedimento cautelare consentito al giudice amministrativo è proprio solo ed esclusivamente la sospensione del provvedimento impugnato e che sue caratteristiche essenziali sono la provvisorietà e la strumentalità ([9]).
Come è possibile garantire l’esecutività della tuela cautelare e nel contempo rispettare l’interinalità del processo cautelare?
Naturalmente acquistano rilevanza i dibattiti sull’autonomia del processo cautelare, che rafforzano la tesi della necessità di una esecuzione effettiva della ordinanza ([10]).
Tuttavia, non può sottacersi che tale autonomia non può essere avulsa dal contesto unitario del processo, in quanto l’importanza centrale che viene conferita al processo cautelare non deve essere il risultato di una visione parziale ([11]).
Già nel 1982 il Consiglio di Stato si era pronunciato nel senso che l’esecuzione delle misure cautelari non consente il formale ricorso al giudizio dell’ottemperanza ([12]): qualora si fosse presentato necessaria la successiva fase esecutiva il giudice della sospensione poteva adottare tutti i provvedimenti necessari fino a nominare un commissario ad acta, affinché alla sospensione venisse data concreta attuazione, ma non per questo poteva ritenersi che il giudice esercitasse una giurisdizione di merito ([13]). La stessa Adunanza plenaria nella suddetta sentenza ammette l’esecuzione di ordinanze di sospensione rimaste di fatto ineseguite, ma non prevede la possibilità di ordinare l’adozione di un provvedimento, e la successiva sentenza n. 17/1982 fa espresso riferimento al citato indirizzo della Corte Costituzionale, al quale aderisce pienamente.
Le conseguenze che ne sono state tratte erano nel senso che alla luce di tali asserzioni la tutela dell’interesse legittimo oppositivo era garantita appieno, mentre per quanto riguarda l’interesse legittimo pretensivo non poteva dirsi lo stesso, proprio in considerazione del fatto che la giurisdizione di merito viene attribuita solo in sede di giudizio di ottemperanza ([14]).
Proprio in merito alla tutela degli interessi pretensivi si erano formati due indirizzi.
Secondo il primo, al quale aderisce il T.A.R. Catania , il giudice amministrativo nella fase cautelare del processo di legittimità avrebbe gli stessi poteri che ha in sede di giurisdizione di merito e conseguentemente potrebbe ordinare all’amministrazione l’adozione di tutti i provvedimenti e di tutti i comportamenti ritenuti necessari per soddisfare l’interesse del ricorrente.
Secondo un altro indirizzo, al quale aderisce anche il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ([15]) il giudice amministrativo nella suddetta fase cautelare non avrebbe gli stessi poteri che ha in sede di giurisdizione di merito
Può esclusivamente ordinare all’amministrazione un facere solo a condizione che esso costituisca una conseguenza immediata e diretta della sospensione (esempio tipico: l’ammissione con riserva sia compatibile con la natura interinale della misura cautelare; non consenta al ricorrente di conseguire un’utilità maggiore di quella che potrebbe ricavare dalla sentenza definitiva, al fine di non rendere praticamente inutile quest’ultima che peraltro è l’unica istanza in cui si possa accertare la legittimità del provvedimento impugnato e quindi il conseguimento della giustizia nell’amministrazione.
L’indicata divergenza giurisprudenziale ha dato luogo a ripetuti e sistematici annullamenti in appello di ordinanze propulsive che, ad avviso del Consiglio di giustizia, non rispettavano i suddetti limiti.
Il T.A.R. ha sottoposto la questione alla Corte Costituzionale con ordinanza 10 novembre 1995 n. 722 ([16]).
a) «che il potere esercitabile dal giudice amministrativo in sede cautelare è di natura identica a quella del potere spettantegli in sede di merito»;
b) che «deve, quindi, ritenersi che il giudice della cautela possa spingersi fin dove può quello dell’ottemperanza».
L’equivoco deriva dal fatto che il termine «merito» ha – come è ben noto – due diversi significati a seconda che si parli di processo di merito o di giurisdizione di merito. La locuzione «processo di merito» è contrapposta a «processo cautelare», e sta ad indicare la fase in cui si decide in via definitiva il ricorso, fermo restando che una questione rientrante nella giurisdizione di legittimità resta in tale ambito. La locuzione «giurisdizione di merito» è invece contrapposta a «giurisdizione di legittimità», e sta ad indicare che il giudice può avvalersi anche di poteri sostitutivi.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 8/1982 fa dichiaratamente riferimento al processo di merito e non alla giurisdizione di merito; al processo di merito come strumento «che consenta di anticipare, sia pure a titolo provvisorio, l’effetto tipico del provvedimento finale del giudice» (che è quello di annullamento, muovendosi quindi sempre nell’ottica della giurisdizione di legittimità.
D’altronde, la stessa Corte, con successiva sentenza 22 aprile 1991 n. 175 ([17]) ha precisato che «le sospensioni ammesse dalla giurisprudenza amministrativa in presenza di dinieghi o di omissioni della pubblica amministrazione… in nessun caso… mirano a fare ottenere quel soddisfacimento dell’interesse sostanziale che solo dall’azione amministrativa può essere realizzato».
Queste erano le problematiche che si agitavano prima della riforma della L. 205([18]).
L’ intervento normativo nel suo complesso, nel suo intento di riformare anche la materia dei riti accelerati, non è tuttavia esente da alcune contraddittorietà, scaturenti dal fatto che mentre al giudice adito per le opportune misure attuative si assegnano i medesimi poteri del giudizio di ottemperanza, il quadro normativo della legge ha accentuato i caratteri di strumentalità e provvisorietà, quasi con l’intento di voler attribuire un significato recessivo del provvedimento cautelare rispetto al giudizio di merito ([19]).
Basti considerare l’accentuazione della connessione tra decisione cautelare e di merito che scaturisce anche dalla priorità che la concessione della tutela cautelare comporta nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito, nonché dalla introduzione, come nel sistema francese, del pagamento di una sanzione qualora dall’esecuzione del provvedimento possano derivare effetti irreversibili ([20]).
La ratio sottesa al recepimento normativo del diritto giurisprudenziale vivente è quella di garantire il principio di effettività della tutela, considerata momento qualificante della tutela cautelare laddove il momento della cognizione e dell’esecuzione sembrano strettamente collegati.
Si tratta ora di verificare quale significato si deve conferire al contenuto precettivo della norma, tenuto conto che si applicherebbero i principi che la giurisprudenza ha elaborato in materia di ottemperanza.
Questo anche alla luce della giurisprudenza comunitaria ([21]), nonché dell’art. 113 della Costituzione.
Al giudice amministrativo compete il potere di ingerirsi due volte nell’attività dell’amministrazione: prima imponendo una linea di condotta poi effettuando il controllo su di essa, attraverso la sostituzione coattiva.
La trasformazione del processo amministrativo in processo di accertamento e condanna si completa con l’introduzione di strumenti esecutivi che realizzano, fin dalla fase cautelare, la sostituzione del giudice all’amministrazione, annullando l’idea della radicale separazione tra le due funzioni.
Si assiste, dunque, al progressivo abbandono del modello tradizionale e all’accoglimento del modello dell’integrazione, come già da tanti anni era stato prospettato ([22]).
Problemi continuano invece a sussistere in ordine ai limiti di ammissibilità delle ordinanze cosiddette «propulsive», che per quanto adottate in sede di giurisdizione generale di legittimità costituiscono esercizio di strumentalità cautelare e cioè non si limitano a sospendere l’efficacia dell’atto impugnato ma anche ordinano all’amministrazione l’adozione di provvedimenti o comportamenti ulteriori a diretta tutela dell’interesse sostanziale del ricorrente.
In base all’orientamento maggioritario mancava qualsiasi elemento per poter sostenere che nel diritto vivente fosse posto il principio che il giudice cautelare avesse gli stessi poteri del giudice dell’ottemperanza.
La stessa Adunanza plenaria la sentenza n. 6/1982 ammette l’esecuzione di ordinanze di sospensione rimaste di fatto ineseguite, ma non prevede affatto la possibilità di ordinare l’adozione di un provvedimento, e la di poco successiva sentenza n. 17/1982 fa espresso riferimento al citato indirizzo della Corte Costituzionale, al quale aderisce pienamente.
Poco prima dell’entrata in vigore della L. 205 il Consiglio di Stato si era pronunciato, confermando un precedente orientamento ([23]) con ordinanza 30.5.2000 n. 2586, nel senso che, in caso di annullamento di diniego questo potesse essere fatto solo con sentenza e non ordinato all’amministrazione, dimostrando una certa propensione per la sospensiva tout court, coincidente con il soddisfacimento della pretesa del ricorrente ([24]).
Oggi è un dato assolutamente acquisito che la tutela cautelare non vada circoscritta alla sospensione dei provvedimenti positivi, ma anche a quelli negativi, alla luce del principio di effettività della tutela giurisdizionale, al fine di evitare che un intero settore di interessi legittimo come quello degli interessi pretensivi, venga apprestata una tutela parziale e inadeguata ([25]).
E’, dunque, evidente come la legge 205 segni la emersione sul piano processuale degli interessi legittimi pretensivi, prendendo atto del delinearsi di una Amministrazione che esercita i suoi poteri che non solo incidono negativamente, ma che emanano provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario ([26]).
Il problema delle ordinanze propulsive: perplessità su una recente ordinanza del cds che individua una equiparazione tra giudicato cautelare ( o giudicato a formazione progressiva per usare una terminologia di Nigro) e giudicato vero e proprio, con conseguente attrazione nell’ambito delle misure attuative dell’intero regime dell’ottemperanza, che verrebbe definita ottemperanza cautelare ([27]).
Forse lo strumento migliore per evitare possibili storture è proprio l’uso della cauzione, considerato che il dato normativo non affronta il problema che scaturisce da una equiparazione tra ordinanza propulsiva e sentenza: l’art. 3 della legge 205 del 2000 ha infatti introdotto nel processo amministrativo la possibilità di subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, e ciò sulla base della possibilità che il T.A.R. ha ora di conoscere le pretese di risarcimento danni derivanti dal comportamento illegittimo della P.A.([28]).
Si veda il caso dell’ammissione con riserva ad una prova orale di un concorso: il rigetto della domanda finale dovrebbe comportare la caducazione della misura cautelare, oppure la connotazione pretensiva dell’interesse legittimo di chi richiede l’autorizzazione ambientale e la tensione verso un bene della vita ([29]).
E’ evidente che la cautela nei confronti dei provvedimenti negativi implica un’attività sostitutiva del giudice amministrativo, in quanto è volta ad anticipare gli effetti favorevoli per il ricorrente.
Tuttavia, nel nuovo processo amministrativo la valorizzazione dell’esecuzione della fase cautelare si accompagna un fenomeno recessivo della stessa.
Innanzi tutto, la fase esecutiva, lungi dall’essere autonoma rispetto a quella cautelare, è strettamente correlata a quella cautelare, anzi si pone come una manifestazione del medesimo giudizio; in secondo luogo la l. 205 fa esplicito ricorso a forme alternative di strumenti di protezione della situazione giuridica soggettiva del ricorrente, come la risarcibilità dei danni e la conseguente possibilità di comminare la cauzione all’Amministrazione la quale assicurerebbe così l’eventuale obbligazione risarcitoria con un impegno di carattere finanziario; oppure la nuova configurazione legislativa del giudizio abbreviato ex art. 23-bis, la quale prevede in determinate materie uno spazio applicativo molto ridotto della sospensiva, potendo il giudice chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, fissare la data di fissazione nel merito qualora accerti la completezza del contraddittorio e la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora ([30]).
Tutto ciò potrebbe realizzare un vero e proprio ridimensionamento della portata applicativa sia della misura cautelare, sia delle misure esecutive stesse.
Il sistema francese potrebbe incoraggiare in tal senso, considerato che in tale ordinamento la problematica relativa alle mesures d’ urgence è assente dal dibattito dottrinale, sia perché il ricorso alla cauzione ha fino ad ora dato buoni risultati, sia perché l’utilizzo della suspensions d’exécution rimane alquanto circoscritto.
Vero è che l’introduzione della legge n. 2000-597 del 30. 6. 2000 relativa ai référé davanti alle giurisdizioni amministrative potrebbe cambiare la situazione, in quanto ha potenziato la tutela cautelare che, di fatto, era rimasta inattuata.
E’ curioso vedere come, mentre la legge 205 tenta di porre un argine al successo della tutela cautelare, di cui l’attuale processo amministrativo è in parte vittima, nell’ordinamento francese assistiamo ad un fenomeno quasi contrario.
E’ possibile, infatti, asserire con sicurezza che nel nostro ordinamento è ora possibile rinvenire uno sfavor legislativo nei confronti della consolidazione dell’assetto di interessi sulla base dell’ordinanza cautelare, in quanto la spinta innovativa è ormai tutta proiettata verso l’accelerazione del processo di merito e in ogni caso verso l’esecuzione coattiva della pronunzia della sentenza di primo grado, che è comunque emanata sulla base di una cognizione piena ([31]).
L’arretramento dei poteri dell’ottemperanza proprio all’emanazione della sentenza esecutiva in primo grado nonché la maggiore accentuazione di una nozione di giudicato a formazione progressiva potrebbe risolvere, in termini deflattivi, la problematica dell’ottemperanza cautelare, oltre che porre un freno alla cosiddetta cautelarizzazione del processo amministrativo.
Né d’altronde può sottacersi che la preferenza accordata al momento acceleratorio verso la definizione del giudizio rispetto al momento cautelare è stata da sempre perseguita dal legislatore, che già nel lontano 1978 con la legge n.1, all’art. 5 aveva previsto, in materia di opere pubbliche, aveva assegnato al giudice il termine massimo di quattro mesi per la discussione del ricorso e limitato a solo sei mesi la durata del processo cautelare.
Note:
*Relazione tenuta presso l’Università di Ferrara il 23 maggio 2002 in occasione del Convegno su “Il nuovo giudizio cautelare amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205”.
Per i riferimenti al diritto amministrativo francese si ringrazia il giudice Bruno Bachini, primo consigliere presso il Tribunale Amministrativo di Parigi.
([1] ) F. Caringella, M. Protto, Il nuovo processo amministrativo”, Giuffré, 2001, p.253.
([2] ) Una delle maggiori innovazioni apportate dalla giurisprudenza risalente nel tempo al giudizio amministrativo riguarda proprio il processo di ottemperanza. Per un excursus sul punto v. G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir, proc. civ., 1997, p. 64 ss.
Detto tipo di processo nasce dall’esigenza di ottenere l’osservanza del giudicato tanto delle corti civili che di quelle amministrative. Infatti, l’art. 27 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 prevede che il giudice amministrativo “decide pronunciando anche in merito”, fra l’altro, sui “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato del Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico” (comma 1, n. 4).
A sua volta, l’art. 37 della legge istitutiva dei T.A.R. estese questo tipo di azione anche all’ipotesi di esecuzione del giudicato degli stessi giudici amministrativi. l commi 3 e 4 regolano, infatti, la competenza a decidere su tali controversie –ripartendola fra Consiglio di Stato e TAR- dando come dato naturale e scontato (per vero già acquisito, in precedenza, dalla giurisprudenza) che l’esecuzione del giudicato fosse applicabile anche alle sentenze dei giudici amministrativi.
Di grande rilievo sotto il profilo degli strumenti precipuamente processuali, è, poi, la già segnalata ”invenzione” ad opera della giurisprudenza, del commissario ad acta, figura precipua e caratteristica di questo tipo processuale, che si è rivelato strumento di grande efficacia (costituisce, a tutt’oggi, uno dei punti di forza del processo amministrativo, a parte certe ambiguità sulla sua natura –nonchè sull’impugnabilità dei suoi atti- mai risolte). Il commissario ad acta è, in ogni caso, certamente da considerare la longa manus del giudice, il quale agisce per suo tramite, sostituendosi all’amministrazione. Trattandosi di giurisdizione di merito, infatti (art. 27.1, n. 4) del R.D. n. 1054/24), è consentito e anzi indispensabile, e in certo modo connaturato al giudizio di ottemperanza- al giudice sostituirsi alla p.a.
(3) Cfr. Cons. Stato, Ad.plen., 30 Aprile 1982, n.6, in Rass. Cons.Stato 1982, I, 413.
([4]) G. Virga, L’esecutività delle sentenze di primo grado tra giudizio di ottemperanza e tutela cautelare, in www. giust.it/corte/cortecost_1998-406.html.
([5]) Infatti, come incisivamente rilevato dalla Corte Costituzionale proprio in tema di poteri cautelari del giudice amministrativo «deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonchè dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nella pronuncia e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto; ….In questi termini la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria».
sentenza pubblicata in Cons. stato, 1995, II, 1497.
([6]) In tal senso Romano A., Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro it., 1985, I, 2491, il quale lamenta come “intollerabilmente asfittica”e come una limitazione della tutela cautelare il fatto di non considerarla come sostituzione del giudice amministrativo all’amministrazione.
([7]) F. Caringella, M. Protto, Il nuovo processo amministrativo”, Giuffré, 2001, p.255.
([8]) Il testo del ricorso è pubblicato in Gazzetta Uff. 5 luglio 1995, la Serie spec., n. 28, p. 63. La sentenza della Corte è publicata in Cons. St., 1995, II, 1947.
([9]) Per una disamina dei presupposti v. E. Barbieri, Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm.,1987, 3175 e dello stesso autore Sull’esecuzione delle misure di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir.proc.amm., 1996, 747 p. 750.
([10]) V. Salamone, La tutela cautelare nel processo del T.A.R. Catania, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/salamone_sospens.html, p.10; G. Di Gesu, Tutela cautelare e risarcitoria nell’affidamento delle Opere Pubbliche, in www.diritto.it/artcoli/amministrativo/digesu.html,p.1ss, 12, laddove si auspica una verifica dell’eventuale danno che anche una breve sospensione possa arrecare all’interesse pubblico alla prosecuzione della procedura, nonché una maggiore attenzione per le esigenze di difesa riguardo ai tempi tecnici necessari alla difesa delle amministrazioni dello Stato da parte dell’Avvocatura dello Stato che, in quanto ufficio pubblico è regolato da specifici iter V. anche A. Monaciliuni, I limiti della tutela cautelare nel processo amministrativo, in www.giust.it/articoli/monacil_sospensive.htm p.2.
([11] ) Sul punto esaustivo è E. Barbieri, Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm.,1987, 3173.
([12] ) Cons. St., Ad.plen., 30 aprile 1982, n., in Cons. St., 1982, I, 413.
([13] ) Così almeno una parte della dottrina. Cfr. al riguardo; V.Caianiello, Manuale di dir. Proc. Amm.vo, Utet; A. Travi, Sospensione del provvedimento impugnato, in Digesto delle discipline pubblicistiche.
I.F. Caramazza-F.Basilica, Appunti sulla tutela cautelare nel processo cautelare, in Rass.Avv.Stato, 1992, II, 1ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, II, Giuffré Editore, 2001; R. Villalta, La corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. Proc. Amministrativo, 1991, 794 ss.; M. Renna, Spunti di riflessione per una teoria delle posizioni soggettive “ strumentali” e tutela cautelare degli interessi “ procedimentali”pretensivi,in Dir. Proc. Amm.vo, 1995, 811 ss.In giurisprudenza cfr. Deve pertanto dichiararsi che spetta al T.A.R. Lazio, in sede di esecuzione di provvedimenti cautelari, il potere di emettere ordini nei confronti del Consiglio Superiore della Magistratura, mediante gli atti impugnati, e di disporne, in caso di inottemperanza, la sostituzione attraverso la nomina di un commissario ‘ad actà. – V. la precedente massima.
([14] ) E. Barbieri, Sull’esecuzione delle misure di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir.proc.amm., 1996, 747 p. 752.
([15] ) Ordinanze 18 maggio 1994 n.358 e 15 marzo 1995 n.178, in Giust. amm. sic., 1996, 372.
([16] ) Ordinanza 10.11. 1995, n. 722, in Gazz. Uff., Serie spec., n. 34 del 21 agosto 1996.
([17] ) Corte cost. 22 aprile 1991, n. 175 in Cons. Stato, 1991, II, 1497.
([18]) Per avere una idea dell’acceso dibattito che si è acceso in passato cf.r S.Giacchetti, L’esecuzione delle statuizioni giudiziali nei confronti della P.A. e la foresta di Sherwood, in www.giust.it/articoli/giacchetti_esecuzione.htm, p.9. il quale asserisce che potrebbe ritenersi pericolosa la tesi di conferire al giudice della cautela poteri di merito, perché” in contrasto con un ordinamento fondato sui principi della separazione dei poteri, della responsabilità e del consenso, propri di una democrazia avanzata, ad una pubblica amministrazione che potrà anche lavorare male ma che comunque risponde di ciò che fa sul piano gerarchico, politico-elettorale e giudiziale si verrebbe a sostituire d’autorità un giudice che potrà anche essere illuminato ma che non risponde a nessuno e che, pur se esperto giurista e in perfetta buona fede, non può avere quella conoscenza puntuale e concreta della situazione controversa che ha invece chi da sempre ci vive dentro. Il danno per il buon andamento della pubblica amministrazione e per il sistema democratico potrebbe essere enorme. Forse è il caso di ricordare che nell’odierno acceso dibattito sulla revisione costituzionale dei poteri del giudice il termine «garantismo» ricorre spesso; ma ricorre in opposizione a «giurisdizionalismo», come esigenza di garanzia contro lo strapotere del giudice: é cioè espressione di un’esigenza sempre più acutamente avvertita dalla coscienza sociale, che potrebbe rendere un boomerang l’esigenza diametralmente opposta teorizzata dal T.A.R.
Pericolosa perchè in contrasto con un ordinamento fondato sul principio di legalità si traduce nella creazione di una nuova norma di costituzione materiale attributiva di poteri speciali e innominati al giudice amministrativo in sede cautelare, e cioè con la creazione di una norma rivoluzionaria.
Ma a quest’ultimo riguardo si può osservare: a) che non è detto affatto che la parte debole sia necessariamente il ricorrente. Questo poteva accadere in un sistema fondato sugli interessi oppositivi; ma in un sistema sempre più fondato sugli interessi pretensivi e sul principio dell’assalto alla diligenza, per cui tutti vogliono dai pubblici poteri più di quanto i pubblici poteri possano ragionevolmente dare, non è infrequente che sia proprio l’amministrazione la parte debole”.
Cfr. dello stesso autore Il giudizio di ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa,in www.giust.it/articoli/giacchetti_ottemperanza.htm#8.-.
([19] ) Cintioli F., L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato aministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p. 65.
([20] ) Cfr. al riguardo J. Berthoud, E. Coent-Bochard, V. Haim, O. Yeznikian, L’exécution des dècsions de justice, in AJDA, p.864 ss. Più in generale J. Woehrling, La reforme du contentieux administratif vue des tribunaux administratif de premiere instance, in Dir. Proc. Amm.1995, p. 842 e sulla Legge n. 2000-597 del 30.6.2000 relativa ai référé davanti alle giurisdizioni amministrative, C. Silvestri, Il sistema dei rèfèrès, in Foro it, 1998, V, c. 9 ss.; G. Paleologo, Modo di lavoro dei consigli di stato italiano e francese in sede giurisdizionale, in Estratto dal volume “I Consigli di stato di Francia e d’Italia, a cura di Giovanni Paleologo, Giuffrè, 1998, p.15. Per una panoramica sul processo amministrativo tedesco v. W. Heilek, Cenni sulla giustizia amministrativa in Baviera/Germania, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/heilek.htm, p.1ss.
([21] ) Corte di Giustizia CE, 19 giugno 1990, n.213, caso Factortame, in Foro it., 1990, VI, c. 498. Cfr. al riguardo G. Barbagallo, Influenze dell’ordinamento comunitario sulla tutela giurisdizionale, in Sovranazionalità europea: posizioni soggettive e normazione, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 2000, 32 nonché E. Casetta, Le trasformazioni del processo amministrativo, in www.giust.it/articoli/casetta_trasformazioni.htm p. 2, in cui si fa riferimento alle decisioni del caso Zuckerfabric, 21 febbraio 1991, C-143/88 e C-92/89 e del caso Atlanta, 9 novembre 1995, C-465/93, dove si enuncia il principio in base al quale la tutela non può limitarsi alla sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, potendosi estendere alla concessione di misure positive.
([22]) M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, 17-19 settembre, Milano, 1983, 83; A.Scola a. Trentin, Il nuovo processo amministrativo, Maggioli, 2 ed. 2002, p.66.
([23]) Cons. Stato, V, 21 giugno 1996, n. 1210, in Sospensive p. 6530.
([24] ) G. Saporito, Sospensive di provvedimenti negativi: cosa si può imporre all’amministrazione?, in www.giust.it/cds1/cds5_2000-2586.htm, p.2.
([25]) Sul dibattito relativo alla questione prima della L. 205 del 2000 cfr. A. Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Diritto processuale amministrativo, I, 1990, p.331; A. Di Cuia, La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nel processo amministrativo, in www./us.untn.ot/cardozo/Obiter_dictum/dicuia.html. p. 28.
([26] ) Si tratta della distinzione classica tra Eingriffsverwaltung e Leistungsverwaltung. Cfr. al riguardo M. Clarich, Introduzione al commento alla legge 21 luglio 2000 n. 202 di riforma del processo amministrativo, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/clarich.html., p. 5
([27]) Cons. Stato, ord. 9 gennaio 2001, n. 253, in Cons. Stato, 2001, I, 120. Critico è F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p.87.
([28]) F. Brunetti, Brevi note in tema di cauzione nel nuovo processo amministrativo, in www.giust. it/articoli/brunetti_cauzione.htm, p. 2.
([29]) Cfr. al riguardo G. Sorrentino, Il Giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra più organi competenti in materia ambientale, in Diritto processuale amministrativo, I, 1995, p.155.
([30]) Sul punto N. Saitta, Riti abbreviati e tutela cautelare: un passo indietro?, in www.giust.it/articoli/saittan-tutela cautelare.htm, p. 7.
([31]) Sul tema G. Avanzini, L’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo non passate in giudicato tra diritto positivo ed effettività della tutela, in Giur. cost., 1999, fasc. 2 , p. 1251ss., sulla pronuncia della Corte Costituzionale 12 dicembre 1998, n. 406 che ha rigettato la questio di incostituzionalità dell’art. 37 l. 1034/1971, dell’art. 27 comma 1 n. 4r.d. 1054/1024 e degli artt 90 e 91 r.d. 642/ 1907 nella parte in cui prevedono che il giudizio di ottemperanza possa essere prposto esclusivamente avverso le sentenze già passate in giudicato; C. Cavalieri, L’esecuzione delle sentenze di primo grado ex art. 10 L. 205/2000: una estensione del giudizio di ottemperanza o speciale procedimento cautelare in pendenza del ricorso in appello? in www.giust.it/articoli/calvieri_esecuzione.htm; G. Verde, Attualità del principio nulla executio sine titulo, in Riv. dir. proc., 1999, p. 963 ss.; B. Graziosi, Giudizio di ottemperanza ed esecuzione delle sentenze di primo grado, in Dir. proc. amm., 1997, p.451ss.
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