L’estensione della responsabilità precontrattuale della PA

La disciplina dei contratti pubblici si connota per una netta distinzione tra la fase che precede la stipulazione del contratto con il privato, regolata dalle norme sul procedimento amministrativo, e quella a valle della stipulazione (di esecuzione del rapporto), interamente rimessa al diritto privato.

In ogni caso, la responsabilità derivante per atti e comportamenti dell’Amministrazione che precedono la stipulazione è detta “precontrattuale” in senso lato.

I profili di tale responsabilità precontrattuale sono però destinati a mutare sensibilmente a seconda che essa dipenda dalla violazione di norme pubblicistiche o privatistiche.

Indice:

• La responsabilità precontrattuale spuria della P.A.
• La responsabilità precontrattuale pura della P.A.
• L’Adunanza Plenaria n. 21 del 2021
• Volume consigliato

La responsabilità precontrattuale spuria della P.A.

La stipulazione di contratti pubblici richiede il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, regolata dalle norme di cui al D. lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

Tale procedura è volta a determinare la tipologia e il contenuto del contratto che la P.A. intende stipulare, nonché a scegliere la migliore controparte privata. Ciò nel rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A., nonché a tutela della libera concorrenza tra gli operatori sul mercato.

Nel caso in cui sorgano contestazioni in merito agli atti di gara, i privati che vi abbiano partecipato possono impugnare i provvedimenti illegittimi innanzi al GA, chiedendo altresì il risarcimento dei danni patiti in conseguenza della lesione di un proprio interesse legittimo ai sensi dell’art 2043 c.c.

In tal caso, in capo alla PA sorge la c.d. responsabilità precontrattuale spuria: è detta “precontrattuale” perché effettivamente sorge in relazione a fatti che intervenendo nella fase prodromica alla stipulazione del contratto con il privato; al contempo, essa è detta spuria perché discende dalla violazione delle norme pubblicistiche che regolano la gara e non invece a comportamenti contrari al canone privatistico di buona fede nelle trattative. Si tratta pur sempre, cioè, di una responsabilità da atto o provvedimento illegittimo.

Ne consegue l’applicazione del regime della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., fatta eccezione per la presunzione di colpa della PA, di cui generalmente beneficia il privato laddove la P.A. abbia posto in essere un atto illegittimo. Tale azione andrà esperita secondo le regole previste dagli artt. 30 e 120 c.p.a.

Si legga anche:

• “Responsabilità precontrattuale nelle procedure ad evidenza pubblica”;

• La responsabilità civile della pubblica amministrazione: quale natura?

La responsabilità precontrattuale pura della P.A.

È ormai pacifico che il canone della correttezza e della buona fede nel corso delle trattative, che trova fondamento giuridico nell’art. 1337 c.c., sia applicabile anche alla P.A.

Non è infatti dato ravvisare alcuna valida ragione (come invece si soleva fare in passato) per non applicare la disciplina codicistica della responsabilità precontrattuale anche alla P.A., essendo altrimenti configurabile un indebito vantaggio per quest’ultima.

Anche in capo alla P.A. è quindi dato ravvisare una responsabilità precontrattuale per il caso di recesso ingiustificato dalle trattative ex art. 1337 c.c., per il caso di stipulazione di un contratto invalido ex art. 1338 c.c., nonché per il caso di conclusione di un contatto valido ma dannoso ex art. 1440 c.c.

Nelle prime due ipotesi, il risarcimento a carico della P.A. avrà ad oggetto l’interesse negativo, mentre nell’ultimo caso avrà ad oggetto il risarcimento dell’interesse positivo differenziale.

Al contempo, non vi sono più dubbi che alla responsabilità precontrattuale vada applicato il regime della responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c., essendo questa una ipotesi di responsabilità da contatto sociale.

Fatte queste precisazioni, secondo un orientamento risalente, la responsabilità precontrattuale della P.A. sarebbe stata ravvisabile solo per i comportamenti scorretti tenuti a valle dell’aggiudicazione, cioè della scelta del contraente. In altri termini, solo comportamenti tenuti nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto avrebbero potuto occasionare una responsabilità precontrattuale della P.A. Parte della giurisprudenza ha quindi riconosciuto la responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso di revoche, annullamenti, dinieghi di stipula o approvazione intervenuti in questa fase circoscritta, vanificando gli esiti della procedura di selezione.

Un secondo orientamento ha invece riconosciuto la sussistenza della responsabilità precontrattuale anche nella fase che precede la scelta del contraente e, quindi, prima e a prescindere dall’aggiudicazione.

Con una recente ordinanza di rimessione (n. 5492/2017) il Consiglio di Stato ha chiesto all’Adunanza Plenaria di chiarire l’estensione della responsabilità precontrattuale pura attraverso due quesiti.

Innanzitutto, ci si è domandati se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione.

In secondo luogo, nel caso di risposta affermativa al primo quesito, ci si è chiesti se la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, cioè per il solo caso che questo venga pubblicato nonostante fosse conosciuto (o dovesse essere conosciuto) che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero se la responsabilità precontrattuale pura possa estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione.

L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 5/2018, ha affermato che nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede sussistono anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.

Inoltre, la responsabilità precontrattuale può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario ai doveri di correttezza e buona fede.

Ciò premesso, l’Adunanza Plenaria ha precisato i presupposti in presenza dei quali è dato ravvisare la responsabilità precontrattuale in discorso: (i) l’affidamento incolpevole del privato; (ii) una condotta della P.A. oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e buona fede; (iii) l’imputabilità a titolo di dolo o di colpa della condotta lesiva in capo alla P.A.; (iv) la prova da parte del privato tanto del danno evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), quanto del danno conseguenza (la perdita economica), nonché del nesso di causalità di tali danno rispetto alla condotta della P.A.

L’Adunanza Plenaria n. 21 del 2021

Il Consiglio di Stato con l’Adunanza Plenaria n. 21 del 2021, nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici, ha previsto la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

Ciò precisato in termini generali, nel caso controverso si verte in un caso di revoca dell’aggiudicazione adottata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento conclusivo. Come esposto in precedenza, l’annullamento è stato pronunciato su ricorso dell’unico altro concorrente, partecipante alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, inizialmente escluso dal Comune di Carinola per avere fatto svolgere dalla sola capogruppo il sopralluogo sui luoghi di esecuzione dell’appalto e la visione della documentazione di gara. L’esclusione è stata tuttavia ritenuta illegittima, tra l’altro, perché nessun obbligo in questo senso era ricavabile dal bando di gara, giudicato invece ambiguo sul punto. Su questa base la sentenza di primo grado del presente giudizio risarcitorio per responsabilità precontrattuale ha considerato l’amministrazione passibile di tale addebito per l’«erronea formulazione delle regole del bando», sufficiente ad integrare una «violazione del dovere di correttezza e buona fede», fonte dell’«ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nella ricorrente quale aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale».

Alla luce dei principi di diritto sopra affermati la Sezione rimettente, cui il presente giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dovrà considerare che, come chiarito da questa Adunanza plenaria nella sentenza 4 maggio 2018, n. 5, non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo.

Inoltre, se è vero che l’aggiudicazione è il punto di emersione di un affidamento legittimo e incolpevole, è altrettanto vero che l’ambiguità della procedura di gara non ha nuociuto alla ricorrente nel presente giudizio risarcitorio Coop. MI.RU., malgrado la prospettazione a base del ricorso si fondi su tale fatto, ma casomai all’unica altra concorrente, vittoriosa poi nel giudizio di annullamento. Quale originaria aggiudicataria definitiva la medesima Coop. MI.RU. ha infatti assunto il ruolo di controinteressata nel giudizio di annullamento ed in tale qualità, oltre ad acquisire consapevolezza della caducità del provvedimento conclusivo a sé favorevole, ha inoltre potuto difendere la legittimità delle clausole del bando di gara che hanno comportato l’esclusione dell’altro concorrente.

Da ultimo, si dovrà considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Si tratta dunque di una responsabilità dell’amministrazione per fatto lecito, logicamente incompatibile con quella da illecito extracontrattuale invece azionata nel presente giudizio, in relazione alle quali sembrano quindi profilarsi causae petendi diverse.

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