L’art. 113, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici[1] prevede che la garanzia fideiussoria sia “progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 75 per cento dell’iniziale importo garantito”. Lo svincolo è automatico, senza necessità di benestare da parte del committente “con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori[2] o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione”.
La suddetta norma – che, come è agevole notare, riguarda la possibilità di uno svincolo progressivo della cauzione prestata nell’ambito degli appalti pubblici nel momento in cui una parte dei lavori (non superiore al 75%) sia già stata effettuata – è interessante sotto molteplici profili. Con tale istituto, infatti, si permette in primis all’istituto garante di svincolare parte delle somme garantite e impugnate nella cauzione de qua: in pratica, il garante riesce a liberare risorse che potrà quindi riutilizzare sul mercato, aumentando la propria capacità di liquidità.
Dal punto di vista dell’appaltatore, invece, lo svincolo parziale della garanzia – dal momento in cui diventa effective – consente allo stesso di essere tenuto a corrispondere un premio di importo inferiore rispetto a quello originariamente previsto in polizza (diminuito cioè in maniera pro quota rispetto ai lavori effettuati). Anche in questo caso, pertanto, vi è un sostanziale beneficio economico per una delle parti, ovvero l’appaltatore, che dovrà corrispondere un premio più basso e avrà a disposizione ulteriori risorse da utilizzare per far fronte ad altri eventuali impegni. Inoltre, nel caso di una escussione della garanzia operata dalla stazione appaltante successivamente allo svincolo parziale, con conseguente liquidazione dell’indennizzo da parte dell’istituto garante, la relativa azione di regresso di quest’ultimo nei confronti dell’appaltatore non potrà che essere di importo ridotto rispetto a quello previsto originariamente in polizza, diminuendo quindi il livello di rischio per il quale l’appaltatore è esposto in relazione all’opera in appalto.
Infine, è d’uopo sottolineare come la stazione appaltante – a seguito dello svincolo parziale di cui sopra – rimanga garantita per un importo inferiore a quello originario, diminuendo così le sue possibilità di introito in caso di successiva escussione della garanzia.
Passando all’analisi relativa al funzionamento vero e proprio dello svincolo progressivo della garanzia fideiussoria, si noti che il primo passaggio per azionare detto meccanismo prevede la consegna della dichiarazione di stato avanzamento dei lavori (il cosiddetto SAL) all’istituto garante da parte dell’appaltatore, dalla quale si possa evincere che è stata effettuata una parte dei lavori.
Quanto alla natura del SAL, si noti che a tale documento dovrebbe essere attribuita in termini generali la natura di “atto pubblico”. In tal senso, la giurisprudenza[3] ritiene che il SAL sia “senza dubbio un atto pubblico… secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale… perché, se può anche riprodurre fatti o situazioni rappresentati in altri documenti, comprova e rappresenta un fatto giuridico nuovo avente propria autonomia e propri effetti giuridici: primo di essi la possibilità di determinare, attraverso la sua produzione avanti gli organi competenti, l’emissione del mandato di pagamento relativamente ai lavori che in esso risultano eseguiti”.
Tale opinione sembra senz’altro da condividere: si ricordi infatti che il SAL – ovvero “quella previsione negoziale che consente all’appaltatore di riscuotere anticipi sul prezzo, in rapporto alle “porzioni” dell’opera via via realizzate”[4] – “è attestato e, quindi, presuppone che i contraenti abbiano concordato che l’ammontare dei lavori [abbia] raggiunto l’importo contrattualmente previsto”[5].
Definita la natura del SAL, è necessario comprendere come la consegna di tale documento possa operare al fine dello svincolo progressivo della cauzione. In proposito, viene osservato in dottrina[6] che “lo svincolo opera automaticamente, a prescindere dal benestare del committente, a fronte della mera consegna all’istituto garante degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione”. In effetti, la terminologia utilizzata dal legislatore delegato è abbastanza univoca al riguardo, dal momento che le locuzioni utilizzate dallo stesso lasciano pochi aditi a dubbi interpretativi, sebbene nella prassi non sempre ciò venga recepito in maniera corretta: lo svincolo opera infatti “automaticamente”, “senza necessità di benestare del committente”, con la “sola condizione” della consegna del SAL o di documentazione analoga.
Tale previsione sembra frustrare alcune delle esigenze di maggiore certezza degli istituti garanti, che spesso richiedono ulteriori adempimenti all’appaltatore nella consegna del SAL: dette richieste, tuttavia, dovrebbero considerarsi contra legem, anche perché – come recita testualmente l’art. 113, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici – “sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga”. In questo caso, sarebbe probabilmente auspicabile un chiarimento del legislatore sulla possibilità di ammettere comunque deroghe – seppur limitate – al suddetto principio, tali da permettere di considerare lecite e ammissibili pratiche peraltro già diffuse nella prassi che prevedono una sorta di ulteriore conferma da parte della stazione appaltante che il SAL consegnato all’istituto garante sia corrispondente a quello fornito alla stessa stazione appaltante.
Infine, un’ulteriore considerazione merita la previsione dell’art. 113 del Codice dei Contratti Pubblici secondo la quale il SAL dovrebbe essere presentato in originale o in copia autentica. Tralasciando il caso – abbastanza ovvio – in cui venga presentato l’originale dello stesso, potrebbero sorgere dubbi interpretativi in merito alle caratteristiche che debba avere la “documentazione analoga” per far sì che venga accettata. In proposito, è stato indicato[7] che “occorre far riferimento alle previsioni contenute all’art. 21, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 ed in particolare al comma 2, che disciplina l’ipotesi in cui l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi dalla P.A., quali sono i soggetti abilitati a emettere le garanzie”. Pertanto, secondo quanto previsto dall’art. 21 del D.P.R. 445/2000, l’autenticazione potrà essere effettuata da un notaio, cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco[8]. Altre tipologie di “copie autentiche” – ovvero che prevedano modalità di autenticazione differenti – non paiono potersi ammettere.
Tale conclusione è confermata anche dalla Deliberazione n. 117/2004 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, in cui viene esplicitato che, per le “modalità di autenticazione… deve farsi riferimento alle modalità… di cui all’art. 21 del d.P.R. n. 445/2000, ed in particolare al comma 2, che ha riguardo al caso in cui l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi dalla pubblica amministrazione (quali sono i soggetti abilitati ad emettere i titoli cauzionali)”.
[1] Decreto Legislativo , 12 aprile 2006, n. 163.
[2] Si veda in proposito l’art. 194 (Stato di avanzamento lavori) del Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, che costituisce il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, il quale recita come segue: “1. Quando, in relazione alle modalità specificate nel contratto, si deve effettuare il pagamento di una rata di acconto, il direttore dei lavori redige, nei termini specificati nel contratto, uno stato d’avanzamento nel quale sono riassunte tutte le lavorazioni e tutte le somministrazioni eseguite dal principio dell’appalto sino ad allora ed al quale è unita una copia degli eventuali elenchi dei nuovi prezzi, indicando gli estremi della intervenuta approvazione ai sensi dell’articolo 163. 2. Lo stato di avanzamento è ricavato dal registro di contabilità ma può essere redatto anche utilizzando quantità ed importi progressivi per voce o, nel caso di lavori a corpo, per categoria, riepilogati nel sommario di cui all’articolo 193. 3. Quando ricorrano le condizioni di cui agli articoli 186 e 190, comma 6, e sempre che i libretti delle misure siano stati regolarmente firmati dall’esecutore o dal tecnico dell’esecutore che ha assistito al rilevamento delle misure, lo stato d’avanzamento può essere redatto, sotto la responsabilità del direttore dei lavori, in base a misure ed a computi provvisori. Tale circostanza deve risultare dallo stato d’avanzamento mediante opportuna annotazione”.
[3] Trib. Santa Maria Capua Vetere, 4 ottobre 2000, n. 914.
[4] LUBERTI, Appalto pubblico e pagamento tardivo degli interessi sullo stato di avanzamento lavori, in I Contratti, n. 7/2008, pag. 691. L’Autore continua affermando che “tale previsione attribuisce una specifica rilevanza alle verifiche, effettuate in corso d’opera, e finalizzate, solitamente, alla sola valutazione inerente alla conformità dell’operato dell’appaltatore rispetto alle previsioni contrattuali. Si ritiene, peraltro che il pagamento effettuato dal committente non determini accettazione, neanche per la sola parte dell’opera eseguita, assumendo le somme corrisposte carattere di meri acconti sul prezzo finale. Ciò in quanto tale clausola differisce dalla previsione di cui all’art. 1666 c.c., che disciplina la diversa fattispecie di opera che sia scomponibile per volontà delle parti (esplicita o implicita) in distinte frazioni, ciascuna dotata, però, di una propria ed autonoma individualità”.
[5] Commissione Tributaria II grado Trentino-Alto Adige Trento Sez. I, Sent., 7 giugno 2010, n. 31.
[6] SANDULLI – DE NICTOLIS – GAROFOLI, Trattato sui contratti pubblici, 2008, pag. 3538.
[7] GAROFOLI – FERRARI, Codice degli appalti pubblici – Annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, 2011, pag. 1199.
[8] “In tale ultimo caso – recita il d.P.R. 445/2000 – l’autenticazione è redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficiale, che autentica, attesta che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità del dichiarante, indicando le modalità di identificazione, la data ed il luogo di autenticazione, il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonché apponendo la propria firma e il timbro dell’ufficio”.
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