M. Giardetti, Trasparenza: un nuovo parametro dell’agire della Pubblica Amministrazione.

1. Introduzione; 2. Trasparenza, pubblicit? e accesso; 3. La trasparenza ?snobbata? non a ragione; 4.? Nuova trasparenza, nuovo accesso; Conclusioni

?

?

1. Introduzione

La L. 15/05 (cd. Legge ?Frattini?, nata dalla proposta di legge dell? On. Prof. Cerulli Irelli), dopo appena quindici anni dall?entrata in vigore della L. 241/90, va ad innovare e a migliorare una disciplina, quella sul procedimento amministrativo, che aveva segnato una svolta nel nostro ordinamento. Infatti con essa veniva finalmente regolata in maniera compiuta il rapporto sorgente tra privato e Pubblica Amministrazione una volta instaurato un procedimento amministrativo. Prima di allora erano intervenute al riguardo, ed in maniera sporadica, la giurisprudenza amministrativa (cfr. ad es. Cds, sez. V, 14-7-1981, n. 422 Ad. Plen.) e costituzionale (cfr. ad es. Corte Cost., sent. 234/1985) ed alcune leggi di settore (art. 6 L.142/90 recepito dall?art. 8 D.L.gs. 267/2000); contributi ampliati e tradotti in legge dalla L. 241/90, primo esaustivo corpus normativo sull?attivit? procedimentale della P.A.. Mancata comunicazione di avvio del procedimento, silenzio ingiustificato della P.A. su istanze dei cittadini, provvedimenti privi di motivazione, erano problemi che dal ?90 non si presentarono pi? (almeno in parte) grazie all?economicit?, all?efficacia, alla pubblicit? cui la P.A. avrebbe, da allora, dovuto informare il suo operato.

?

Voci isolate in dottrina, all?entrata in vigore della 15/05 hanno parlato di una normativa fortemente sbilanciata in favore della P.A, traendo spunto anche dal titolo della legge (Norme sull?azione amministrativa) che a differenza di quello della 241/90 (Norme generali sul procedimento e sull?accesso) pone pi? l?accento sull?effettivit? dei risultati dell?operato della PA che non sulle garanzie del cittadino nei suoi confronti.

A ben vedere, per?, pur essendo rilevanti e importanti gli apporti della nuova legge nel senso sopra descritto (basti pensare alla nuova regolamentazione dell?efficacia dell?atto amministrativo), non pu? negarsi l?altrettanto importante contributo che si da alla posizione del privato come parte del procedimento amministrativo.

Basti pensare su tutti all?introduzione nell?art. 1 della ?trasparenza? quale ulteriore criterio cui si informa la P.A. nel suo agire; al rafforzamento della partecipazione procedimentale (artt. 6,8 e 10bis L. 241/90 come novellati dagli artt. 4,5,6 L.15/2005); al nuovo ruolo dato all?accordo sostitutivo come modo di conclusione ordinaria del procedimento (art. 11 L. 241/90 come novellato dall?art. 7 L. 15/2005); e infine all?affermazione del diritto di accesso quale principio generale dell?attivit? della P.A. (art. 22 punto 2 L. 241/90 come novellato dall?art. 15 L. 15/2005).

?

2. Trasparenza, pubblicit? e accesso

Trasparenza, pubblicit? e accesso sono una triade di principi che dalla L.241/90 risultano legati in maniera inscindibile, complementari gli uni agli altri.

La trasparenza era, infatti, un principio generalissimo, una direttiva di massima dell?intera azione amministrativa.? La pubblicit?, insieme di atti volti a rendere edotti i cittadini dell?azione amministrativa stessa, era uno strumento per realizzare la trasparenza. L?accesso era una delle modalit? con cui realizzare la pubblicit? e quindi anche la trasparenza.

Con la modifica dell?art.1 comma 1? tale catena si ?, per cos? dire, spezzata, in quanto la trasparenza ? diventato criterio positivo dell?agere amministrativo con conseguenze di non poco conto.

?

3. La trasparenza ?snobbata? non a ragione

L?art. 1 comma 1 ? stato, come detto, fortemente toccato dalla riforma. Oggetto di ampia discussione ? l?aggiunta del principio di trasparenza quale ulteriore parametro dell?agire amministrativo. Infatti questa ? un aggiunta ritenuta dalla dottrina maggioritaria ?ovvia? o addirittura ?superflua? giacch? il fine della conoscibilit? dell?agire della P.A. era ed ? gi? ampiamente garantito dal principio di pubblicit?, criterio che ha impregnato su di s? l?intero procedimento sin dalla L.241/90; da allora infatti venne ritenuto strumento di attuazione del generalissimo principio di trasparenza; ne sono espressione l?obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3), l?obbligo di comunicazione del responsabile del procedimento (art. 5 comma 3 ), il diritto di accesso (art. 22 ).

A ben vedere, per?, vanno fatte alcune considerazioni al riguardo.

Anzitutto non pu? ritenersi ovvio e superfluo un elemento ritenuto da una legge dello Stato come parametro e principio generale a cui informare l?azione amministrativa. Tanto pi? che il fatto che la trasparenza non sia un elemento nuovo nel diritto amministrativo, perch? da molti anni previsto a livello interpretativo come criterio fondamentale dell?operato della P.A, e il fatto che solo oggi sia stato tipizzato dal legislatore non pu? far ritenere una novit? del genere come superflua. Al contrario, questo sottolinea come la trasparenza ex L.15/05 sia il risultato di un iter interpretativo che, come in molti altri casi, si ? tradotto in una positivizzazione normativa, segno dell?importanza e della non ovviet? del concetto in questione. Anzi il carattere risalente della questione ? dimostrato dal fatto che anche prima dell?avvento della L. 241/90, si riteneva esistente un principio generale di pubblicit? che traeva la sua fonte da alcune norme costituzionali quali, ad esempio, il diritto all?informazione. Tuttavia alla sua totale espressione ostava il segreto d?ufficio, di sovente opposto dalla Pubblica Amministrazione in maniera semplice ed efficace e giustificato con la mera supposizione di un danno per la P.A. o per i terzi. E nel fare ci? la stessa P.A. era facilitata dalla mancanza di una disciplina positiva che regolamentasse la materia. Ed ? con la legge 241/90 che si ? tipizzato il principio di pubblicit? quale parametro dell?attivit? amministrativa e allo stesso tempo ? nata, a livello interpretativo, l?idea di un generale principio di trasparenza di cui la pubblicit? costituisse lo strumento attuativo sotto tre punti di vista: 1) pubblicit? strictu sensu intesa (art. 26 L. 241/90); 2) dovere di informazione (art. 7 L.241/90); 3)? diritto di accesso. Quello che si vuole dire, in sostanza,? ? che il frutto di una riflessione durata anni, o meglio la sua trasposizione in norma di diritto, non pu? considerarsi priva di reale importanza perch? conseguenza di dibattiti che ne dimostrano a loro volta la necessit? e la problematicit? delle questioni ad essa sottese.

?

4. Nuova trasparenza, nuovo accesso

Un ulteriore spunto di riflessione si trae dal fatto che l?introduzione della trasparenza va di pari passo con la quasi totale riscrittura della disciplina dell?accesso, istituto che pi? di ogni altro mirava a realizzare la pubblicit? (e allora anche la trasparenza) dell?operato della P.A., e definito ora , sul solco di una costante e annosa giurisprudenza, principio generale dell?attivit? amministrativa. Ed ? proprio in tale nuova regolamentazione dell?accesso che va visto, a mio parere, la ratio giustificatrice dell? introduzione all?art.1 comma 1 del principio di trasparenza, da intendersi come immediata e facile conoscibilit? di tutti i momenti e di tutti i passaggi dell?operato della P.A. al fine di garantirne lo svolgimento imparziale (Caringella) nell?ambito di un procedimento amministrativo.

Perci? mentre prima la trasparenza era un criterio elaborato in dottrina e giurisprudenza, che trovava nel principio di pubblicit? un valido strumento di attuazione, oggi ? diventato legge e si esplica in maniera compiuta nei modi previsti dagli art. 22, 23 24, 25, 27, 28 della L.241/90 come novellata dalla L. 15/05. Non ho menzionato volontariamente l?art. 26 giacch? ? su di esso (e in specie sul comma 1) che ora andr? rapportato il criterio di pubblicit? previsto dall?art. 1 comma 1 . Infatti il nuovo art. 22 comma 2 L. 241/90 dice che l?accesso ai documenti amministrativi?..costituisce principio generale dell?azione amministrativa al fine di favorire la partecipazione e assicurarne l?imparzialit? e la trasparenza. Questa affermazione, vista in combinato disposto con il nuovo art.1 comma 1 porta a fare dell?accesso uno strumento per realizzare direttamente la trasparenza (ferme restando ovviamente le norme sulla partecipazione procedimenale che attengono e mirano anch?esse alla conoscibilit? della procedura amministrativa). Ossia, col nuovo disposto mentre la trasparenza mira a rendere conoscibile all?interessato gli atti del procedimento che lo riguarda (per il tramite del diritto di accesso), la pubblicit?, invece, attiene al rapporto tra la P.A. e la generalit? dei consociati per far s? che essi vengano a conoscenza dei criteri generali dell?agire dell?amministrazione come previsto proprio dall?art. 26 comma 1 L. 241/90. Perci? due principi attinenti uno al rapporto interno (trasparenza) e l?altro a quello esterno (pubblicit?) tra P.A. e privati. In tal modo perci? vanno ricondotte nell?alveo della trasparenza gli art. 3, 5 comma 3 L. 241/90 e la disciplina sull?accesso, principi che prima erano considerate corollario del principio di pubblicit?, a sua volta strumento di attuazione del principio non ancora tipizzato di trasparenza; da ci? discende l?autonomia funzionale dei due principi, ciascuno mirante a realizzare fini che prima erano racchiusi, a livello positivo, nel solo criterio di pubblicit?.

?

In conclusione, perci?, come in passato ?la tipizzata pubblicit?? era strumentale ?alla dottrinaria e giurisprudenziale trasparenza?, oggi, entrambe sono strumenti positivamente previsti per realizzare quella che pu? esser definita una ?esaustiva tangibilit?? dell?agire amministrativo. Spetter? ora alla giurisprudenza indicare la portata delle innovazioni introdotte a tal fine e, visti i dibattiti che si sono gi? aperti, di certo non si faranno attendere pronunzie innovative e chiarificatrici.

?

^*Specializzando nelle professioni legali