Mancata partecipazione al primo incontro di mediazione senza giustificato motivo: deve applicarsi la sanzione ex art. 8 comma 4 bis D.Lgs 28/2010

Premessa

Ai sensi dell’art. 5 del D. Lgs. 28/2010 e successive modifiche, per le controversie in materia di risarcimento danni da malasanità è obbligatorio, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, esperire preliminarmente il procedimento di mediazione.

Purtroppo, spesso accade che a priori vengano poste in atto strategie difensive ostruzionistiche quali, ad esempio, la mancata partecipazione al procedimento nonostante la materia rientri tra i casi obbligatori per i quali sia richiesta la procedura di mediazione.

Non è sempre facile comprendere quali siano le ragioni sottese a tale atteggiamento: probabilmente si tratta di una riserva culturale, verso uno strumento di ADR che consente un confronto immediato, su un piano di assoluta parità, tra parti aventi storicamente e socialmente peso e potere diversi.

Si dovrebbe porre l’attenzione, sull’importanza e l’efficacia che questo strumento risolutivo delle controversie offre alle parti dando loro la possibilità di esprimere tutte le emozioni legate alla vicenda che li vede coinvolti, garantendo efficacia e rapidità nella definizione della posizione.

Sul punto, merita di essere commentata la sentenza del 21 maggio 2019 emessa dal Tribunale di Verona, giudice Dott. Pagliuca, che con attenzione e rigore applica proprio il principio secondo cui nell’ipotesi di mancata partecipazione al primo incontro senza giustificato motivo, deve applicarsi la sanzione ex art. 8 comma 4 bis D.Lgs 28/2010[1]. Si tratta di una pronuncia di rilevante importanza, atteso che si colloca nell’alveo di decisioni di merito e, come vedremo, anche di legittimità, che sempre più di frequente fanno applicazione.

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È autore di pubblicazioni su condominio e locazioni.Serena SibonaDottoressa, laureata nel 2017 presso l’Università di Torino, ha maturato esperienze accademiche all’estero. Da gennaio 2018 si dedica prevalentemente al diritto commerciale e al trattamento dei dati personali.Caterina Sola Avvocato, partner dello studio R&P Legal, da oltre 25 anni svolge la propria attività nell’ambito del contenzioso civile, avendo maturato particolare esperienza soprattutto nei procedimenti cautelari ed esecutivi.Stefania Tiengo Avvocato, partner dello studio R&P Legal, si occupa principalmente di contenzioso civile e di assistenza alle imprese nell’ambito della contrattualistica, soprattutto nel settore immobiliare e delle locazioni.Monica Togliatto Avvocato, partner dello studio R&P Legal, dottoressa di ricerca in diritto civile presso l’Università degli Studi di Torino. 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La vicenda processuale

Nel merito, la causa originava dalla domanda proposta da parte attrice che conveniva in giudizio l’Azienda Ospedaliera al fine di accertare la responsabilità dei sanitari per i danni patiti in conseguenza della perforazione del colon nel corso dell’intervento chirurgico di asportazione di polipi.

L’ Azienda Ospedaliera, pur avendo formulato sin dall’inizio proposta transattiva, nel merito ha negato la sussistenza di ogni responsabilità in capo ai propri sanitari ed ha perciò richiesto il rigetto della domanda attorea.

È doveroso sottolineare la fondatezza della domanda di parte attrice. Infatti, il CTU accertava la sicura sussistenza del nesso causale tra la condotta dei medici che avevano eseguito l’intervento e l’evento dannoso.

Non vi era, secondo il CTU, alcun dubbio che la perforazione del colon fosse stata provocata dalle manovre e dalle operazioni di asportazione dei polipi.

Si tratta, quindi, di verificare se nel caso di specie la condotta dei sanitari sia stata scorretta e sussista quindi, responsabilità colposa degli stessi, ovvero se la perforazione colica verificatasi abbia costituito complicanza integrante concretizzazione del rischio normalmente connesso a questo tipo di intervento, pur in assenza di errori imputabili ai sanitari (come asseriva parte convenuta).

Senza entrare in questa sede nei dettagli della singola vicenda processuale che meno interessano, si evidenzia solo la conclusione del CTU il quale ha ritenuto la sussistenza dei profili di colpa in capo al dottore per avere scorrettamente eseguito l’intervento di asportazione di polipi.

In conclusione, quindi, va senz’altro affermata la responsabilità contrattuale della convenuta per i danni patiti dall’ attore in conseguenza dell’intervento medesimo.

Analizziamo più in dettaglio.

I passaggi della sentenza

Della puntuale motivazione della sentenza è importante sottolineare almeno due rilevanti passaggi che contengono valutazioni anche di carattere generale:

• l’ accertamento della responsabilità medica: essendo stato confermato il nesso causale tra la condotta negligente del medico e l’evento dannoso subito da parte attorea.
• la quantificazione del danno subito da parte attrice: conseguenza dell’accertamento di responsabilità in capo al chirurgo che ha eseguito l’intervento.

Si ritiene opportuno focalizzare l’attenzione sulla mancata partecipazione di parte convenuta all’incontro di mediazione adito da parte attrice al fine di espletare il tentativo obbligatorio di mediazione ai sensi del Dlgs 28/10[2].

A giustificazione della mancata comparizione la convenuta aveva addotto il fatto che, essendo stata informata dell’iniziativa dell’attore con poco anticipo, non aveva avuto il tempo necessario per procedere all’istruttoria interna in merito ai fatti avvenuti, sicché il tentativo di mediazione sarebbe risultato senz’altro inutile e, quindi: per tale motivo, decideva di non parteciparvi.

In proposito va osservato che l’impedimento che rileva ai sensi dell’ art. 8, c. 4bis Dlgs 28/10 è esclusivamente quello alla materiale partecipazione al primo incontro dinanzi al mediatore.

Pertanto, per andare esente dall’ applicazione della sanzione prevista della norma, la parte deve allegare e comprovare la sussistenza di un impedimento oggettivo alla sua comparizione dinanzi al mediatore, non rilevando a tal fine giustificazioni attinenti al diverso profilo relativo alla ritenuta utilità o meno del tentativo di mediazione.

La giustificazione addotta dalla Azienda convenuta, quindi, non è certo idonea a giustificare la sua mancata comparizione dinanzi al mediatore, sicché a carico della stessa va applicata la sanzione di cui alla norma sopra citata.

Motivi della decisione

Alla luce della documentazione depositata da parte attrice, della relazione del CTU, dei possibili costi processuali ed il mancato tentativo di mediazione, il Giudice si pronunciava a favore di parte attrice. Infatti, lo stesso riteneva che la condotta dei sanitari accertata, all’esito del presente giudizio, integrasse astrattamente l’ipotesi di reato (lesioni colpose), del che può darsi atto nel dispositivo ai sensi e per gli effetti di cui all’ art. 59, comma 1, lett d) DPR 131/86, come da richiesta di parte attrice.

Conclusioni

In conclusione, si deve sottolineare come il Giudice, alla luce di tutti i motivi sopra esposti, accertava e dichiarava la responsabilità contrattuale dell’Azienda Ospedaliera per i danni subiti da parte attrice a seguito dell’intervento di colonscopia a cui si era sottoposta. Condannava di conseguenza l’Azienda medesima al pagamento della somma euro 25.700,00 a titolo di risarcimento del danno. Condannava altresì l’ente ospedaliero al rimborso a favore di parte attorea delle spese di lite per euro 6.041, 00, oltre spese generali 15%, cpa e Iva se dovuta.

Poneva le spese di CTU, come liquidate con decreto, ad integrale carico di parte convenuta.

Infine condannava parte convenuta al pagamento a favore dell’Erario dell’importo di euro        759, 00, pari al contributo unificato dovuto per il presente giudizio.

La sentenza esaminata tenta di affrontare e risolvere uno dei casi spesso sempre più frequenti di responsabilità medica ponendo l’attenzione sulle conseguenze in caso di mancata comparizione al primo incontro di mediazione quando questa sia ritenuta obbligatoria quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

[1] Art. 8 c. 4-bis. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

[2] Art.1-bis. c.1 Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, per le materie ivi regolate.

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