Mansioni superiori e diritto sanitario

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Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è ragione di discostarsi (ex multis, C.d.S., sez. V, 26 marzo 2009, n. 1810; 14 gennaio 2009, n. 100; 4 marzo 2008, n.879; 24 agosto 2007, n. 4492; 19 marzo 2007, n. 1299; 16 maggio 2006, n. 2790; 22 maggio 2003, n. 2779), nel settore sanitario, nel quale, diversamente da quanto accade nel pubblico impiego, il fenomeno dello svolgimento di mansioni superiori è appositamente disciplinato da normativa di rango primario, il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è subordinato alla vacanza del posto in pianta organica (cui si riferiscono le funzioni svolte) ed all’esistenza di un previo formale atto di incarico dello svolgimento delle anzidette funzioni, da intendersi quale apposita decisione adottata dagli organi competenti dell’ente di assegnazione temporanea del dipendente al posto di qualifica superiore, oltre che ovviamente all’effettiva prestazione delle mansioni superiori.

Per quanto riguarda in particolare il personale non medico, la necessità del provvedimento formale emerge dalla disposizione contenuta nel secondo comma dell’articolo 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, secondo cui “In caso di esigenze di servizio il dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. L’assegnazione temporanea, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell’anno solare, non dà diritto a variazioni del trattamento economico”.

Detto provvedimento ha la funzione di accertare la situazione di fatto, cioè la sussistenza delle particolari esigenze di servizio (art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761) che legittimano lo svolgimento delle funzioni superiori, trovando così giusto contemperamento i contrapposti interessi in gioco, quello pubblico alla continuità dell’azione amministrativa, e quello del dipendente pubblico, ad ottenere la giusta retribuzione per le effettive prestazioni lavorative svolte, nel rispetto del principio di legalità sancito dall’articolo 97 della Costituzione.

La necessità dell’atto formale (che peraltro la giurisprudenza ha individuato quanto meno in una puntuale e preventiva disposizione impartita dagli organi competenti della pubblica amministrazione datrice di lavoro, C.d.S., sez. V, 10 marzo 2009, n. 1375; 18 settembre 2008, n. 4466; 16 maggio 2006, n. 2790), non è venuta meno neppure con l’entrata in vigore del D.Lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, che, con l’art. 15, ha reso operativa la disciplina di cui all’art. 56 del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29: infatti, ferma restando la vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle mansioni, l’effettivo esercizio per un periodo di tempo apprezzabile delle mansioni della qualifica superiore presuppone pur sempre l’avvenuto conferimento delle stesse attraverso un incarico formale di preposizione da parte dell’organo che, all’epoca dello svolgimento delle mansioni superiori, era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2001, n. 6011; 24 agosto 2007, n. 4492; 23 gennaio 2008, n. 134).

Quanto al presupposto della vacanza organica, la giurisprudenza di legittimità rileva innanzitutto che non è sufficiente ad integrare la sussistenza del presupposto in esame, ai fini del riconoscimento del diritto alla retribuzione delle mansioni superiori asseritamente svolte, la generica circostanza che nell’organico dell’amministrazione esistano uno o più posti vacanti relativi alla qualifica di cui l’interessato assume aver svolto le relative mansioni, essendovi invece indispensabile un rapporto di stretta immedesimazione tra mansioni di fatto esercitate e posto vacante.

Infatti il fenomeno dello svolgimento da parte di un dipendente pubblico di mansioni superiori a quelle formalmente rivestite è, per un verso, strettamente collegato all’esistenza di una struttura amministrativa ed in particolare all’individuazione da parte dell’ordinario strumento di pianificazione (pianta organica) di una funzione o compito che deve essere svolto da un certo ufficio attraverso una determinata figura professionale (ritenuta astrattamente capace di svolgere quella funzione o quel compito) e, per altro verso, presuppone che proprio quel compito o quella funzione sia svolta di fatto (per la mancanza di colui che legittimamente dovrebbe essere preposto all’ufficio) da altro dipendente che presta servizio in quell’ufficio specifico (e non già genericamente in un qualsiasi altro ufficio, purché appartenente alla stessa amministrazione).

Solo in questo modo il (già patologico e comunque eccezionale) fenomeno dello svolgimento di mansioni superiori trova giustificazione e disciplina, contemperando i due contrapposti interessi in gioco, quello pubblico e quello privato, senza stravolgere l’assetto organizzativo dell’amministrazione e senza mortificare il fondamentale principio di legalità su cui essa si fonda.

La prova (o quanto meno il principio di prova) pretesa dalla giurisprudenza ai fini del fondamento della domanda di riconoscimento delle mansioni superiori svolte riguarda pertanto l’esistenza nello specifico ufficio in cui il dipendente presta quotidianamente servizio della vacanza organica di quella determinata qualifica di cui di fatto egli svolge (o asserisce di svolgere) le relative mansioni, prova senza la quale non è in alcun modo valutabile l’inerenza e l’immedesimazione tra mansioni svolte e vacanza organica.

Rocchina Staiano
Avvocato; Docente di Medicina del Lavoro e di Tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro all’Università di Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010; è stata Componente, dal 1 novembre 2009 al 2011, della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù