Maternità surrogata e procreazione assistita: rapporto filiazione

Sebbene la pratica della procreazione medicalmente assistita attraverso la maternità surrogata sia vietata nel nostro ordinamento dalla legge n. 40 del 2004, ciò non distoglie l’interesse e l’obiettivo di chi ha notevoli facoltà economiche di recarsi all’estero per divenire genitore mediante tale pratica nel rispetto della lex loci. A seguito di ciò, un’eventuale richiesta di riconoscimento dello status di figlio anche per il genitore non biologico in Italia, però, andrebbe a contrastare con un principio di ordine pubblico e con l’attuale mancanza di intervento legislativo al riguardo. In virtù di contrasti e lacune legislative, le Sezioni Unite Civili di Corte di Cassazione, nel 2019 prima e nel 2022 poi (con sentenza n. 38162 del 30 Dicembre 2022), hanno cercato di stabilire in quale misura sia ammissibile una soluzione in grado di raggiungere equilibrio tra l’interesse del nato a vedere riconosciuto il rapporto di filiazione anche con il cd. genitore d’intenzione e l’interesse dell’ordinamento giuridico al rispetto di principi di ordine pubblico.
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1. La vicenda: maternità surrogata

Il presente elaborato ha il proposito di analizzare il dispositivo della sentenza n. 38162 del 30 Dicembre 2022 di Sezioni Unite Civili di Corte di Cassazione che, alla luce di precedenti orientamenti giurisprudenziali e di principi richiamati dal giudice delle leggi, ha ad oggetto una questione di diritto inerente la delibazione nel nostro ordinamento di una sentenza estera, per la precisione della Supreme Court canadese. La stessa pronuncia estera ha riconosciuto lo status giuridico di figlio di entrambi i genitori costituenti coppia omosessuale ad un bambino nato da pratica di maternità surrogata; il riconoscimento, dunque, non si è esteso solamente al genitore che ha contribuito con i propri gameti alla formazione genetica del bambino, ma anche al cd. genitore d’intenzione. La coppia di cittadini italiani, dopo aver conseguito questo riconoscimento in Canada, si è rivolta all’ufficiale di stato civile perché anche in Italia potesse vedersi conseguita questa veste giuridica al genitore d’intenzione mediante trascrizione dell’atto estero. La richiesta della coppia ha dato luogo ad una controversia la cui risoluzione ha, in sede di giudizio di legittimità, necessitato dell’intervento della prima sezione civile di Corte di Cassazione prima e delle Sezioni Unite poi. Il dispositivo della sentenza con la quale le Sezioni Unite si sono pronunciate va letto e compreso alla luce delle problematiche che ad oggi, in assenza di un intervento legislativo, sono le seguenti; è in discussione il legame di filiazione del nato con il componente della coppia omoaffettiva che non ha con il bambino un rapporto di sangue, sebbene lo stesso abbia condiviso con il genitore biologico il medesimo progetto di cogenitorialità e all’estero sia riconosciuto come genitore sulla base di un atto legittimamente formato da un’autorità giurisdizionale; nel rispettare il divieto di maternità surrogata penalmente sanzionato, disposto all’articolo 12, comma 6 della legge n.40 del 2004, un principio di ordine pubblico diverrebbe di maggiore importanza dell’interesse del minore a vedere riconosciuta la veste giuridica di genitore anche al componente della coppia che biologicamente non lo sia, ma affettivamente contribuisce alla crescita e alla formazione sociale dello stesso. Alla luce di queste difficoltà le Sezioni Unite sono giunte alla più congrua soluzione in attesa di un intervento legislativo al riguardo.

2. Questioni di accertamento della filiazione

Le Sezioni Unite civili di Corte di Cassazione, con sentenza n. 38162 del 30 Dicembre 2022, hanno provveduto a dirimere una questione di diritto già precedentemente affrontata con sentenza n. 12193 dell’8 Maggio 2019, con la stessa le Sezioni Unite avevano già affermato il principio secondo cui non può essere riconosciuto nel nostro ordinamento un provvedimento straniero che ammetta l’esistenza del rapporto di genitorialità tra un bambino nato a seguito di pratica di maternità surrogata ed il cd. genitore d’intenzione (con questa espressione è da intendersi il genitore che non abbia contribuito al patrimonio genetico del bambino mediante i propri gameti, ma che, in virtù del rapporto di coniugio o di unione civile con il genitore biologico, sia intenzionato a vedersi riconosciuto il rapporto di genitorialità). Le Sezioni Unite avevano, nello specifico, vietato la possibilità di trascrivere un judical order emesso da un giudice straniero con cui era stato riconosciuto lo status di genitore a favore del membro di una coppia omosessuale che non aveva legame biologico con il nato da maternità surrogata[1]. Non veniva riconosciuta, dunque, la doppia paternità nel caso di specie.
Sempre secondo la Corte a Sezioni Unite il riconoscimento richiesto andava a scontrarsi con il divieto, penalmente sanzionato, di surrogazione di maternità imposto dalla legge n.40 del 2004, precisamente all’articolo 12, comma 6[2] della stessa: divieto qualificabile come principio di ordine pubblico in virtù di precetto posto a tutela della dignità della gestante e dell’istituto dell’adozione[3].
Altresì la Corte aveva stabilito che per dare veste giuridica al rapporto affettivo e sociale esistente tra il nato ed il genitore d’intenzione, la soluzione da applicare poteva rinvenirsi nella adozione in casi particolari ai sensi dell’articolo 44, comma 1, lettera d) della legge n.184 del 1983[4]. Una soluzione, dunque, che non opererebbe come automatismo nel riconoscimento del rapporto di filiazione, ma piuttosto come rimedio esperibile per ovviare l’ostacolo a fronte del quale non sia permessa trascrizione nel nostro ordinamento dell’atto con il quale all’estero sia stato riconosciuto lo status di genitore per entrambi i membri della coppia.
La questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite nel 2022 ha ad oggetto, ancora una volta, lo stato civile di un bambino nato in Canada nel 2016 per mezzo di pratica di maternità surrogata alla quale avevano fatto ricorso una coppia di uomini, cittadini italiani, uniti in matrimonio in Canada (il cui atto è stato poi trascritto nel registro delle unioni civili successivamente). Il bambino aveva, dunque, già conseguito nel paese di nascita lo stato giuridico di figlio di entrambi i membri della coppia.
In giudizio di legittimità si controverte se sia possibile dare effetto nell’ordinamento italiano al provvedimento giurisdizionale straniero della Supreme Court of British Columbia. Prima di giungere all’analisi del giudizio innanzi a Corte di Cassazione, ricordando i fatti di causa, proprio in virtù di questa pronuncia straniera, la coppia aveva chiesto all’Ufficiale di Stato civile italiano nel 2017 la rettifica dell’atto di nascita del bambino, del quale già vi era stata trascrizione, perché si desse luogo a quanto sancito dal giudice straniero e venisse riconosciuto in qualità di genitore anche il membro della coppia che non aveva apportato il proprio contributo genetico alla procreazione medicalmente assistita. Tale richiesta è stata respinta in forza del contrasto con il principio di ordine pubblico pocanzi approfondito a tutela della dignità della donna e dell’istituto dell’adozione.
La coppia ha successivamente promosso ricorso alla Corte d’Appello di Venezia, ex art. 702- bis c.p.c., avverso il rigetto dell’Ufficiale di Stato civile eccependo che la pronuncia straniera dovesse essere riconosciuta nel nostro ordinamento ai sensi dell’articolo 67 della legge n.218 del 1995[5]. In seguito a ricorso, la Corte d’Appello di Venezia lo ha accolto ritenendo idonea la sentenza canadese ad essere attuata in Italia. Avverso ordinanza della Corte d’Appello di Venezia, che accoglieva il ricorso della coppia, però, è stato esperito ricorso per Cassazione dall’Avvocatura dello Stato.
Infine, la prima sezione civile di Corte di Cassazione, con ordinanza del 29 Aprile 2020 ha sollevato una questione di legittimità costituzionale che è stata risolta dal giudice delle leggi con sentenza n.33 del 2021 e sempre la prima sezione civile di Corte di Cassazione, con ordinanza del 21 Gennaio 2022, ha tramesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione della questione alle Sezioni Unite.
Queste ultime si sono pronunciate sulla questione relativa all’accertamento del rapporto di filiazione tra un minore nato mediante ricorso alla gestazione per altri svoltasi all’estero secondo la lex loci ed il genitore non biologico in coppia omogenitoriale maschile. Ripercorso l’iter processuale che ha condotto le Sezioni Unite civili alla pronuncia della sentenza n. 38162 del 30 Dicembre 2022 possiamo esaminarne il contenuto.

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3. Necessità di intervento legislativo alla luce degli interessi coinvolti

Con ordinanza del 29 Aprile 2020 la prima sezione civile di Corte di Cassazione aveva investito in via incidentale la Corte Costituzionale di questione di legittimità costituzionale riguardante l’articolo 12, comma 6 della legge n. 40 del 2004, l’articolo 64, comma 1 della legge n.218 del 1995 e l’articolo 18 del d.P.R n. 396 del 2000 nella parte in cui non consentono, secondo l’interpretazione attuale del diritto vigente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all’inserimento nell’atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della gestazione per altri.
La Corte Costituzionale si è pronunciata al riguardo precisando che è senza dubbio rilevante l’interesse del minore, nato all’estero mediante pratica di maternità surrogata, al riconoscimento giuridico del proprio rapporto con entrambe le persone che si occupano della sua crescita, istruzione e cura, ma questo interesse deve necessariamente essere bilanciato con gli scopi perseguiti dall’ordinamento attraverso l’imposizione del divieto di pratica di gestazione per altri. Altresì il giudice delle leggi ha precisato che le questioni di legittimità costituzionale sollevate sono inammissibili e per far fronte all’esigenza di trovare una soluzione a casi come la fattispecie in esame, non si può adottare come soluzione quanto sancito nel 2019 dalle Sezioni Unite civili di Corte di Cassazione (l’adozione in casi particolari di cui all’articolo 44, comma 1, lettera d) della legge n.184 del 1983) poiché la miglior soluzione è da rinvenirsi in un tempestivo intervento legislativo capace di bilanciare gli interessi in gioco.

4. Temporanea soluzione in attesa di cedere il passo al legislatore

In seguito a sentenza n. 33 del 2021 di Corte Costituzionale, la prima sezione civile di Corte di Cassazione ha riscontrato l’esistenza di un vero e proprio deficit di tutela del caso di specie, dovendo rilevare poi anche l’inadeguatezza dello strumento dell’adozione in casi particolari. In mancanza di un intervento legislativo, la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite. Riprendendo i fatti di causa, le S.U. hanno ricordato che è la stessa esistenza del divieto di gestazione per altri a ad indurre cittadini italiani facoltosi a recarsi all’estero, in Paesi che hanno consentito e regolamentato questa tecnica di procreazione[6].
Ciononostante, poiché la pratica di gestazione per altri, quali che siano le modalità della condotta e i fini perseguiti, offende la dignità della donna, non è automaticamente trascrivibile il provvedimento giudiziario straniero che indichi genitore del bambino anche il genitore di intenzione. Allo stesso tempo il nato da questa tecnica è portatore di uno specifico interesse: il riconoscimento giuridico del legame sorto con colui/colei che non condivida con il nato il proprio patrimonio genetico, ma condivida con il genitore biologico il medesimo disegno genitoriale[7].
L’inevitabile necessità di assicurare al nato da surrogazione di maternità il medesimo rapporto di genitorialità di bambini nati in diverse condizioni deve, per ora, rimanere garantita attraverso l’adozione in casi particolari[8] di cui all’articolo 44, comma 1, lettera d) della legge n.184 del 1983.
Resta fermo, pertanto, il divieto di maternità surrogata penalmente sanzionato e l’impossibilità di ammettere per automatismo la trascrizione nel nostro ordinamento di una pronuncia straniera che accerti lo status di filiazione anche per il genitore non biologico, ma, nella previsione di un celere intervento del Parlamento, si ritiene ammissibile l’adozione in casi particolari come strumento capace di sopperire alla lacuna normativa che interessa i casi di specie. 

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