Maternità surrogata: riconoscimento di figli di coppie omosessuali in italia

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Introduzione: la definizione di maternità surrogata e la L.40/2004

È, ancora oggi, fonte di forti perplessità e discussioni la questione inerente alla possibilità di riconoscimento in Italia di bambini di coppie dello stesso sesso, nati anche tramite maternità surrogata. Tale pratica medica ha determinato l’istaurarsi nel tempo di un ampio e vivace dibattito, non solo inerente alla sfera dell’etica e della morale, ma anche i suoi profili giuridici. Pertanto, risulta in primo luogo necessario provvedere alla individuazione di una sua chiara e specifica definizione. La maternità surrogata si realizza quando la madre biologica gestante si impegna, a favore di una coppia eterosessuale o omosessuale, che eserciterà successivamente sul bambino la responsabilità genitoriale, a porre a termine la gravidanza e il parto a titolo oneroso o anche a titolo gratuito. È particolarmente controversa la natura giuridica di tale accordo tra le parti. Secondo parte della giurisprudenza esso potrebbe qualificarsi come contratto, avente però un oggetto illecito in quanto lesivo delle norme imperativo e del principio di ordine pubblico; altresì parte della giurisprudenza lo qualifica come contratto in frode alla legge, in quanto spesso utilizzabile dalle coppie al fine di eludere la normativa vigente in materia di adozione prevista dalla L. 184/1983[1].

Tale modalità di concepimento, particolarmente diffusa in alcuni paesi tra cui gli Stati Uniti, rimane oggetto di importanti discussioni in Italia, dove risulta applicabile in tali circostanze la disciplina stabilita all’art.12 co.6 della L. 40 del 2004. Come recita la norma citata, tale modalità di concepimento è considerata un reato, punibile con la pena della reclusione da tre mesi a due anni e con pena pecuniaria da 600.000 a 1 milione di euro.

Tale disciplina porta con sé diverse problematiche. Esse insorgono prevalentemente in presenza di coppie che, al fine di divenire genitori, hanno intrapreso tale via in altri paesi, tra cui per esempio Ucraina, Russia e Regno Unito, in cui risulta concessa dall’ordinamento giuridico nazionale. Risulta infatti lacunosa la disciplina applicabile a tali figli e incerta la possibilità dei genitori di provvedere al loro riconoscimento una volta ritornati in Italia.

Il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di maternità surrogata e riconoscimento di sentenze straniere

La Suprema Corte di Cassazione si è recentemente pronunciata in merito, decidendo sul ricorso promosso dall’Avvocatura dello Stato, nell’interesse del Ministero dell’Interno, che aveva rilevato la violazione da parte della Corte di Appello di Verona del principio di ordine pubblico, avendo quest’ultima riconosciuto la sentenza canadese che riconosceva lo status di genitore del minore non solo in capo al genitore biologico del minore, ma anche a favore del c.d. genitore d’intenzione (Corte Suprema di Cassazione, Sez. I, Ordinanza interlocutoria 29 aprile 2020, n. 8325). Tale sentenza di merito risultava motivata dalla necessità di garantire il soddisfacimento e la realizzazione dei preminenti interessi del minore, che costituiscono un principio cardine e di ordine pubblico all’interno del nostro ordinamento giuridico, al pari della normativa che vieta la maternità surrogata. Tale tematica era già stata oggetto di pronuncia da parte della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, secondo cui gli Stati godono di un margine di discrezionalità nell’ambito del riconoscimento delle sentenze straniere che riconoscono lo status di genitore del soggetto minorenne in capo al genitore non biologico, legato o meno dal vincolo del matrimonio con il genitore biologico (Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sentenza dell’8 maggio 2019 n. 12193). Tale margine di apprezzamento si sostanzia nel principio dell’ordine pubblico, volto a tutelare i principi e i valori fondamentali riconosciuti dallo Stato, tra cui il divieto della maternità surrogata e la tutela della dignità della donna. Tale orientamento giurisprudenziale è ormai fortemente radicato, infatti anche nel 2014 la Suprema Corte di Cassazione aveva ribadito la contrarietà all’ordine pubblico del contratto di maternità surrogata tramite il quale la madre gestante si obbligava nei confronti della coppia o di singoli a porre a termine la gestazione e il parto (Cassazione civile, sez. I, sentenza 11/11/2014 n° 24001). In tal modo si impediva il riconoscimento in Italia delle nascite avvenute all’estero tramite la pratica della maternità surrogata e si statuiva lo stato di adottabilità del minore (qualora non godesse di alcun legame biologico con i genitori committenti).

Un diverso orientamento è stato adottato da parte della Grand Chambre della Corte CEDU, che pur riconoscendo un margine di discrezionalità ai legislatori nazionali in materie quali la maternità surrogata e il riconoscimento delle sentenze straniere qualora potenzialmente in conflitto con principi di ordine pubblico, aveva ribadito la necessità della tutela dell’interesse superiore del minore, che troverebbe realizzazione solo con il riconoscimento dello status di genitore a favore del genitore d’intenzione non biologico (art. 8 CEDU tutela il diritto alla vita privata e famigliare) ( Parere della Corte EDU del 10 Aprile 2019)[2].

La Sezione Prima della Corte di Cassazione apre la strada a una possibile modifica della normativa in materia di maternità surrogata

Nel 2020, la Sezione Prima della Cassazione si è discostata dalla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite, avendo ritenuto non manifestatamente la “questione di legittimità costituzionale degli art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, 64, comma 1, della legge n.218 del 1995, nonché dell’art. 18 del d.p.r. n.396/2000 se interpretati, come attualmente nel diritto vivente, come impeditivi, in via generale e senza valutazione concreta dell’interesse superiore del minore, della trascrizione dell’atto di nascita legalmente costituito all’estero di un bambino nato mediante gestazione per altri nella parte in cui esso attesta la filiazione del genitore intenzionale non biologico, specie se coniugato con il genitore intenzionale biologico”[3]. Tale quaestio è stata recentemente discussa dalla Corte Costituzionale, che con comunicato del 28 gennaio 2021 ha sollecitato un intervento del legislatore, necessario ai fini di una effettiva salvaguardia degli interessi e dei diritti fondamentali dei bambini, procreati tramite maternità surrogata.

Considerazioni conclusive

Nonostante risulti ancora complesso in tali casi il bilanciamento degli interessi e in particolare dei valori tutelati dalla Costituzione, tra cui da un lato il diritto del minore alla bigenitorialità e dall’altro la necessità di prevenire la commissione del reato di maternità surrogata, recentemente la giurisprudenza si sta orientando verso l’adozione di un approccio non solo maggiormente tutelante delle necessità e dei diritti fondamentali dei minori, ma anche più conforme e aderente alla giurisprudenza sovranazionale. Quest’ultima, infatti, ribadisce la necessità di garantire la salvaguardia dei preminenti interessi e necessità dei minori, che sono considerati principio di ordine pubblico ribadito in una pluralità di convenzioni internazionali tra cui la Convenzione ONU sui Diritti del Fanciullo del 1989 (ratificata dall’Italia il 27.05.1991).

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Note

[1] Maternità surrogata, Marco Azzarito Cannella, Altalex (22.08.2017)

[2] Corte di Cassazione- Prima Sezione Civile- Ordinanza n. 8325/2020: questione di legittimità costituzionale in relazione all’impossibilità di riconoscimento del legame di filiazione tra genitore di intenzione e minore a seguito di GPA, Simona Cammarata, BioDiritto (29.04.2020)

[3] Corte di Cassazione- Prima Sezione Civile- Ordinanza n. 8325/2020