Maternità Surrogata: stato della Legislazione e dibattito Giurisprudenziale

1. Definizioni e inquadramento generale
2. Divieti ex art 12 legge 40/ 2004
3. Trascrizione atto di nascita
4. Contrasti Giurisprudenziali – Corte Costituzionale
5. Conclusioni

1. Definizioni e inquadramento generale

La legge sulla procreazione assistita ha sancito un ampio divieto di trattamento degli embrioni comprensivo anche della pratica della maternità surrogata.

Per maternità surrogata deve intendersi quella pratica che vede una donna gestire la gravidanza con il frutto del concepimento altrui (c.d. utero in affitto).

Nel nostro ordinamento sono vietati gli accordi mediante i quali una donna porti avanti una gravidanza con il frutto del concepimento altrui assumendo, dietro pagamento, l’obbligo di restituire il figlio partorito.

E’ opportuno premettere che alla madre uterina è riconosciuta la maternità naturale legata al parto, che viene meno solo in caso di contestazione dello stato di figlio, ovvero in caso di sostituzione di neonato o supposizione di parto ex artt. 239 e 240 cc. Quindi in caso di utero in affitto, la donna che porta avanti la gravidanza è riconosciuta come madre naturale del figlio nato, e se unita in matrimonio, il marito ne diviene il padre, senza che rilevi la circostanza che il concepimento sia avvenuto con gameti diversi.

2. Divieti ex art 12 legge 40/ 2004

Il nostro ordinamento eleva a disvalore giuridico l’ipotesi di maternità surrogata ex art.12 Legge 40/2004 la cui ratio va’ rinvenuta nell’esigenza di tutelare la dignità umana della gestante e dell’istituto dell’adozione, ritenuti valori fondamentali dalla Costituzione ex artt.30 e ss.

Tale valutazione è compiuta direttamente dal legislatore e in nessun caso il giudice può giungere ad una diversa conclusione. E ciò tanto più adesso che la Corte Costituzionale con la sentenza n.79/2022 ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art 55 legge 184/1983 sull’adozione nel punto in cui, non riconosce in favore dell’adottato ex art.44 lo status pieno di figlio.

Invero con la pronuncia in esame si garantisce al minore adottato in casi particolari (ex art.44) lo status pieno di figlio a dispetto della censurata disposizione in cui era riconosciuto solo il rapporto genitoriale, operando cosi una irragionevole discriminazione nel raffronto con le altre ipotesi di adozioni.

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3. Trascrizione atto di nascita

Precisato ciò e tornando nuovamente sul divieto di maternità surrogata sempre la Corte Costituzionale nel 2017 ha respinto la questione di legittimità dell’art.18 Dpr 369/2000 laddove non permette la formazione in Italia di un atto di nascita indicante due genitori dello stesso sesso di un minore concepito con la pratica della maternità surrogata. Cio’ perché vi è un contrasto con il divieto espresso dell’art.12 legge 40/2004 elevato, come detto, a principio cardine del nostro ordinamento giuridico.

4. Contrasti Giurisprudenziali – Corte Costituzionale

Sulla stessa scia si sono poste le Sezioni Unite della Cassazione nel 2019 con la sentenza 12193, conferendo preminente interesse alla tutela della gestante e all’istituto dell’adozione che pure riconosce il rapporto di genitorialità ( oggi esteso al riconoscimento dello stato di figlio).

Di diverso avviso è stata, nel 2020, la I sezione civile della Cassazione nel ritenere che nell’ ordinamento italiano non vi è un’alternativa alla filiazione, ragion per cui ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 6 e 12 legge 40/2004; art. 18 Dpr 369/2000 in relazione agli artt. 2,3, 30,  31 e 117 della Costituzione e art.8 CEDU.

La Corte Costituzionale nel 2021 con la Sentenza n.33, ha dichiarato l’inammissibilità della questione evidenziando che non vi è contrasto tra le norme censurate, ma un vuoto legislativo che spetta al Parlamento riempire.

Infine anche la CEDU, nel 2021, ha chiarito che il rifiuto di trascrizione di un atto straniero che riconosca la doppia genitorialità derivante da maternità surrogata non è in se lesivo né del diritto alla vita familiare del minore, né di quello della coppia ricorrente poiché in contrasto con il divieto di maternità surrogata vigente nell’ordinamento islandese.

5. Conclusioni

In chiusura, attesa la piena filiazione nelle ipotesi di adozioni e la tutela accordata alla gestante garantita dal divieto della maternità surrogata, può ben dirsi – allo stato degli atti – che l’ordinamento italiano ha equiparato e tutelato de iure condendo interessi che non poche dispute pretorie hanno generato, non sottacendo, da ultimo, la stasi del legislatore su una materia, ancora al centro di di accesi dibattiti e lontana da soluzioni di compromesso, che costituisce valore fondamentale della nostra carta costituzionale.