Mediazione civile: mediatore e responsabilità

COMPITI E RESPONSABILITA’ DEL MEDIATORE

(Estratto dal volume -IL MEDIATORE PROFESSIONISTA- Maggioli Editore 2011)

 Sommario: 1. Introduzione – 2. La mediazione e l’attività del mediatore – 3. La responsabilità del mediatore. 3.1. Rapporti tra le parti della controversia e l’organismo di mediazione. 3.2. Rapporti tra l’organismo di mediazione e il mediatore. 3.3. Responsabilità del mediatore nei confronti dell’Organismo di mediazione e delle parti del rapporto controverso.

1. Introduzione

 Il legislatore italiano è intervenuto di recente a definire la cornice normativa dell’istituto della mediazione civile e commerciale attraverso le norme del d.lgs. 28/2010 e del successivo d.m.180/2010. La mediazione è un istituto da sempre esistito, soprattutto nel mondo commerciale. Si trattava e si tratta di un processo extragiudiziario,  raffinato, veloce e puntuale, indispensabile in un mercato in continuo movimento ed in rapida evoluzione. Si è tornati recentemente a parlare di mediazione dato che il legislatore nazionale deve far proprie le direttive comunitarie in tema di mediazione, la quale diventerà obbligatoria, come condizione di procedibilità prima del giudizio, a partire dal 20 marzo 2011 per un gran numero di controversie.  Tra le materie obbligatorie ricomprese nell’elenco contenuto nella normativa sulla mediazione ritroviamo:  i contratti bancari e finanziari, i contratti assicurativi, le successioni, il risarcimento danni per responsabilità medica, la diffamazione a mezzo stampa, la locazione, i diritti reali, la divisione, successioni ereditarie, i patti di famiglia, il comodato l’affitto d’aziende, mentre per le materie relative al condominio e al risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti il legislatore ha di recente posticipato di un anno l’obbligatorietà della mediazione, attraverso il c.d. decreto mille proroghe del febbraio 2011. Nello specifico, questo genere di controversie commerciali e civili saranno composte da un doppio iter:

• prima fase  (extragiudiziale): la mediazione vera e propria. Il mediatore avrà quattro mesi di tempo per svolgere tale procedura affinchè le parti possano trovare un eventuale accordo;
• seconda fase (eventuale e giudiziale): laddove le parti non raggiungeranno un accordo, ossia non avverrà la conciliazione, potranno rivolgersi al Giudice secondo le normali procedure in vigore per ciascuna materia.

Il processo innovativo della mediazione provocherà, come è facile intuire, una profonda trasformazione sul modo stesso nel quale i cittadini si pongono di fronte al “sistema giustizia”, un sistema ormai in profonda crisi dato il numero elevatissimo di cause pendenti  davanti ai Tribunali italiani e l’esiguo numero di magistrati in servizio.

2.    La mediazione e l’attività del mediatore

La mediazione è la ricerca di un accordo basato sugli interessi delle parti, favorita dall’intervento maieutico di un terzo esterno alla controversia: il mediatore

In quanto tale la mediazione prescinde da qualsiasi elemento di giudizio e di decisione provenienti dal terzo, facendo affidamento esclusivamente sulla volontà delle parti, le quali sono indotte a collaborare per ricercare un accordo risolutivo vantaggioso per entrambe.

Il confronto tra i soggetti coinvolti è condotto in modo non autoritativo dal mediatore il quale, privo di autorità vincolante e di potere di coazione,  non deve imporre alcuna soluzione, ma stimolare e sorreggere la comunicazione tra le parti affinché emergano le pretese e i bisogni in funzione della conciliazione, ossia la composizione della controversia a seguito della mediazione.

In nessun caso il mediatore svolge attività di consulenza sull’oggetto della controversia sui contenuti dell’eventuale accordo, salvo verificarne la sua conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Nel pieno rispetto della libertà di autodeterminazione delle parti, infatti, il mediatore fa leva sulle motivazioni delle parti e sugli interessi perseguiti per indurle a prospettare la soluzione più soddisfacente per entrambe.

Solo la soluzione condivisa infatti è idonea a eliminare efficacemente il conflitto, può essere rispettata e durare nel tempo. Attraverso le tecniche di mediazione il mediatore si adopera affinchè  il conflitto non generi contesa,  ma comunicazione.

 La sentenza ed il lodo arbitrale risolvono il conflitto accertando la situazione e inquadrandola in una fattispecie giuridica astratta indagando in modo retrospettivo una condotta o un fatto statuendo  torti e ragioni, la mediazione, invece, rivolge l’attenzione al presente e all’individuazione di una soluzione condivisa tra le parti che definisca i comportamenti che le stesse dovranno tenere nel futuro, salvandone i loro rapporti.  Mancando totalmente qualsiasi elemento decisionale eteronomo la soluzione proviene dalle parti stesse e non determina in nessun caso vincitori e vinti.

 Nel procedimento contenzioso le parti si oppongono e l’ordine e la certezza vengono imposti, nella mediazione vengono creati dalle parti stesse: la sentenza o il lodo dividono, la mediazione unisce e tenta  di trasformare il conflitto in opportunità di cambiamento attraverso soluzioni di reciproca soddisfazione soggettiva e di comune vantaggio oggettivo.

Sono caratteristiche  della mediazione. L’autodeterminazione: le parti sono coinvolte direttamente nella negoziazione dell’accordo, decidono se e come iniziarla, se portarla avanti, se e come eventualmente concluderla. La neutralità: il mediatore in quanto terzo neutrale possiede una visione esterna e oggettiva del conflitto e proprio per questo può aiutare le parti  nella ricerca di alternative insospettate. La rapidità ed economicità: la procedura è rapida, 4 mesi, meno costosa   sia rispetto al giudizio ordinario che rispetto all’arbitrato, le indennità sono fisse e prestabilite indipendentemente dal numero degli incontri necessari per raggiungere l’accordo e, nel caso di mediazione obbligatoria, in quanto condizione di procedibilità all’azione giudiziaria, sono stabilite dalla legge. La competenza: i mediatori sono professionisti dotati di formazione specifica e di competenza tecnica. Il mediatore è un terzo istruito. La segretezza: tutte le informazioni assunte nel corso della procedura sono per sempre riservate e non possono venire utilizzate nell’ambito di altre procedure.

Il mediatore è un professionista che per obbligo normativo, in base al d.lgs.28/2010 e al successivo d.m.180/2010, deve essersi opportunamente formato e impegnarsi ad una formazione continua.

Un mediatore deve avere caratteristiche tali da esprimere e trasmettere autorevolezza, una sorta di autorità morale che gli consenta di ingerirsi nei fatti altrui sia pur senza prendere decisioni.

Deve essere realista, ottimista, flessibile relativamente agli interlocutori e alle situazioni, umile, nel senso di accostarsi alle parti senza pregiudizi, paziente. Deve acquisire acutezza percettiva, saper individuare i veri bisogni delle parti ed essere in grado di concentrare l’attenzione sugli interessi piuttosto che sulle posizioni o sui diritti. La sua azione, se efficacemente condotta, deve risultare invisibile nel contenuto dell’accordo delle parti.

L’attività svolta dal mediatore è una professione e come tale genera responsabilità in quanto il mediatore deve rispettare gli obblighi normativi di imparzialità e riservatezza,  le norme del Regolamento e del  codice deontologico adottato dall’organismo nel quale presta la sua opera.

Le norme deontologiche del mediatore si basano: 1. sull’autodeterminazione: Il mediatore deve riconoscere e ricordare che la mediazione è basata sul principio dell’autodeterminazione delle parti; 2. sull’imparzialità: il mediatore deve condurre la mediazione in modo imparziale, se in qualsiasi momento si accorge di non poterlo essere deve ritirarsi dalla procedura e farsi sostituire, evitando ogni comportamento che possa suscitare il dubbio di parzialità; 3. sull’assenza di conflitto di interessi: il mediatore deve cercare di evitare ogni conflitto di interessi intendendo per tale ogni relazione o rapporto di coinvolgimento oggettivo nel conflitto, il mediatore ha la responsabilità di informare le parti riguardo qualsiasi tipo di conflitto di interessi; 4. sulla competenza: il mediatore deve operare solo se ritiene di avere le competenze necessarie a soddisfare le aspettative delle parti; 5. sulla riservatezza: il mediatore non deve diffondere notizie o informazioni acquisite nel corso della procedura se non per espressa autorizzazione della parte da cui l’informazione proviene; 6. Sulla qualità della procedura: il mediatore deve condurre la mediazione con trasparenza, diligenza e nel rispetto del principio di autodeterminazione delle parti, oltre che nel rispetto delle regole contenute nel regolamento adottato dall’organismo presso il quale presta la sua opera; 7. compensi. Il mediatore deve dare chiare informazioni sui compensi ed i costi della procedura a carico delle parti.

1. 3.    Responsabilità del mediatore

Il D.Lgs. 28/2010 non contiene norme specifiche in materia di responsabilità  del mediatore, si rende pertanto opportuno a tal fine preliminarmente verificare i rapporti intercorrenti tra tutti i soggetti coinvolti nel procedimento: le parti della controversia, l’organismo di mediazione e il mediatore.

3.1. Rapporti tra le parti della controversia e l’organismo di mediazione.

Secondo la tesi prevalente in dottrina, con l’istanza di mediazione depositata presso l’organismo di mediazione da un soggetto coinvolto in una controversia, e successiva adesione dell’altra parte alla mediazione, si crea tra dette parti e l’organismo un rapporto contrattuale avente ad oggetto l’erogazione di un servizio verso un corrispettivo. Si è detto che si tratterebbe di un contratto misto, con il quale l’organismo si impegna ad effettuare il procedimento di mediazione, in cui sono presenti elementi del contratto d’appalto di servizi (art. 1655 c.c.) e del contratto di opera intellettuale (art. 2230 c.c.) (cfr. C. Besso, “La Mediazione civile e commerciale”, Giappichelli).

Per l’espletamento di tale servizio l’organismo può usufruire dell’opera di ausiliari, i mediatori, che operano sotto la propria direzione e responsabilità.

Nell’ambito di questa fattispecie si inquadra l’attività svolta dal mediatore che, quindi, non conclude alcun accordo contrattuale con le parti coinvolte nella controversia.

3.2. Rapporti tra l’organismo di mediazione e il mediatore.

L’attività del mediatore è svolta nell’ambito degli organismi di mediazione accreditati e vigilati dal Ministero di Giustizia – “mediazione amministrata“ – ai quali è imposto per legge una copertura assicurativa per un importo non inferiore a euro 500.000.

Il rapporto che lega l’organismo e il mediatore, nominato per svolgere un procedimento di mediazione, è un contratto di prestazione d’opera intellettuale, regolato dagli art. 2230 e s.s. c.c., caratterizzato, sotto il profilo causale, dall’obbligo del mediatore di eseguire personalmente, con adeguata diligenza e correttezza, la prestazione richiesta dagli utenti del servizio, il tutto verso il pagamento di un corrispettivo da parte dell’organismo.

Si tratta, quindi, di un rapporto di natura autonoma, e non subordinata, nascente tra il mediatore e l’organismo, che si perfezione con la comunicazione dell’atto di designazione da parte del responsabile dell’organismo, salvo giustificata rinuncia da parte del mediatore.

Ciò in quanto per espressa previsione normativa, il mediatore non può rifiutare l’incarico, se non per giustificati motivi. ( art.9 D.M. 180/2010).

Come anche autorevolmente sostenuto, quindi, non è necessaria un’esplicita accettazione dell’incarico da parte del mediatore.

Non va dimenticato, infatti, che il soggetto che intende iscriversi nelle liste dei mediatori di un organismo è obbligato, già nella fase della sua iscrizione al ministero, a sottoscrivere la dichiarazione di disponibilità a svolgere la sua attività per tale organismo. Tale dichiarazione va quindi considerata come proposta contrattuale a cui segue l’accettazione da parte dell’organismo che si manifesta con la nomina del mediatore (cfr. G. Triscari, Guida alla Mediazione Civile, Guida al diritto del Sole 24 ore, novembre 2010).

Le obbligazioni del mediatore nascenti nei confronti dell’organismo, a seguito della sua designazione, sono: 1. svolgere con diligenza il servizio finalizzato ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia o per formulare una proposta; 2. svolgere il servizio personalmente; 3. compiere e concludere il servizio nel termine non superiore a quattro mesi ( non soggetto a sospensione feriale ); 4. attenersi all’obbligo di riservatezza e di informazione dell’organismo e delle parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità; 5. svolgere il servizio senza possibilità di rifiutarsi, salvo ipotesi che ne compromettano l’imparzialità; 6. formulare, nei casi in cui sia previsto, una proposta non contraria all’ordine pubblico o a norme imperative; 7. redigere il verbale della procedura di mediazione da cui risulti l’accorto o il mancato accordo delle parti.

Le obbligazione dell’organismo accreditato nei confronti del mediatore sono: 1. mettere a disposizione del mediatore locali e strutture idonee allo svolgimento dell’attività che garantiscano l’organizzazione degli incontri delle parti e il rispetto della riservatezza e terzietà; 2. corrispondere al mediatore il compenso in relazione all’attività svolta, (questo sarà maggiorato in misura non superiora ad un quinto in caso di successo della mediazione,  secondo le modalità di calcolo delle indennità stabilite dall’art. 16 del D.M. n. 180/2010).

In definitiva l’attività oggetto della prestazione del mediatore consiste nel facilitare le parti, destinatarie del servizio erogato dall’organismo, a trovare un accordo amichevole per la composizione di una controversia o, in caso negativo, nel formulare una proposta per la risoluzione della stessa, redigendo i relativi verbali.

Il mediatore quindi non può garantire che l’accordo venga raggiunto: la sua è un’obbligazione di mezzi e non di risultato e pertanto non può garantire risultati specifici.

Di questo il mediatore deve informare le parti nel suo discorso introduttivo, volto a far comprendere la natura e l’obiettivo della mediazione, avvertendole che sono comunque libere di rifiutarsi di continuare nel procedimento e di non aderire all’eventuale proposta.

Qualora, nel corso del procedimento di mediazione e anche all’esito della proposta formulata dal mediatore, venga raggiunto un accordo tra le parti, questo è espressione della loro volontà e non del mediatore, che non potrà essere chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per un negozio concluso “da” e “tra” le parti, qualora queste, o anche una sola, non ritengano più conveniente l’accordo.

3.3. Responsabilità del mediatore nei confronti dell’Organismo di mediazione e delle parti del rapporto controverso.

Alla luce di quanto sopra esposto circa i rapporti che sorgono tra i soggetti coinvolti nella mediazione si devono analizzare le possibili responsabilità del mediatore.

Una sua responsabilità si configura, in primo luogo, nel momento in cui il mediatore sottoscrive e certifica l’autenticità delle sottoscrizioni delle parti di un verbale contenente un accordo illecito, il cui contenuto cioè è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative.

In tal caso, infatti, il competente Presidente del Tribunale dovrà negare l’omologazione del verbale di accordo e trasmettere copia del provvedimento di diniego al responsabile del registro presso il Ministero di Giustizia e al responsabile dell’organismo ( art. 13 D.M. 180/2010).

Il regolamento ministeriale D.M. 180/2010 prevede altresì che tale comportamento sia sanzionato anche dal Ministero di Giustizia.

La previsione normativa ha lo scopo di prevedere la segnalazione al ministero di prestazioni scadenti con conseguenti effetti sanzionatori per il mediatore e l’organismo ( sospensione e cancellazione ).

Altra ipotesi che di responsabilità del mediatore si verifica in caso di violazione dei doveri di riservatezza, indipendenza e imparzialità, per le quali egli sarà tenuto a rispondere in caso di dolo o colpa grave.

Le violazioni attinenti al dovere di riservatezza, tali da configurare una responsabilità, potrebbero verificarsi nel momento in cui il mediatore rivelasse, senza il consenso, informazioni riservate assunte nelle sessioni separate, sulle quali la parte  facesse affidamento nel momento del perfezionamento dell’accordo.

Per quanto riguarda il dovere di imparzialità, si deve rilevare che il mediatore non è un giudice e pertanto non è chiamato a rendere una decisione vincolante sui presupposti di applicazione di una fattispecie astratta ad un caso concreto, dove gli interessi delle parti non hanno rilevanza.

Il mediatore svolge la propria attività per entrambe la parti, che hanno anche la facoltà di poterlo nominare, pertanto la sua imparzialità consiste proprio nell’adoperarsi in uguale misura per entrambe.

Egli inoltre rilascia la propria dichiarazione di imparzialità all’inizio del procedimento e può essere sostituito ad istanza di parte, qualora vi sia fondato motivo di temere un conflitto di interessi o un  coinvolgimento di parte.

Anche in questo caso la sua responsabilità sussisterà solo in caso di dolo o colpa grave, che si verificherebbe in caso di omessa informazione alle parti e all’organismo della mancanza di indipendenza e imparzialità.

In tutte le ipotesi sopra individuate di responsabilità del mediatore, le parti della controversia, in forza del rapporto contrattuale sorto con l’organismo di mediazione a cui si sono rivolte, potranno chiedere il risarcimento del danno al medesimo organismo, salva la possibilità dell’organismo di rivalersi nei confronti del mediatore. Sarà in ogni caso onere delle parti istanti dimostrare l’effettivo danno subito a causa del comportamento del mediatore.

È imposto, pertanto, agli organismi l’obbligo di stipulare apposita polizza assicurativa, non inferiore ad € 500.000, per possibili danni derivanti dall’esercizio dell’attività di mediazione, ciò in quanto tra mediatore e parti che hanno richiesto il servizio all’organismo non si può configurare un rapporto negoziale.

Tuttavia bisogna evidenziare che le prime considerazioni formulate dalla dottrina non trascurano il fatto che le parti, pur rivolgendosi ad un organismo accreditato per la richiesta del servizio di mediazione, in realtà operano con l’obiettivo di poter fare affidamento sulla professionalità di un soggetto qualificato che possa condurle alla soluzione del conflitto (cfr. G. Triscari,  Guida alla mediazione civile,  Guida al Diritto del Sole 24 ore, novembre 2010).

Tale finalità si desume dalla circostanza che esse possono indicare di comune accordo il mediatore di cui vogliono avvalersi (art.7, c. 5,lett.c d.m.180/2010) ovvero richiederne la sostituzione qualora non ritenessero di prestare fiducia al mediatore designato (art.14, c. 3 d.lgs.28/2010).

Pare pertanto che anche in tale contesto possa trovare applicazione la figura della “responsabilità contrattuale da contatto sociale”, elaborata dalla giurisprudenza in ambito di responsabilità medica al fine di rendere estensibile la disciplina della responsabilità contrattuale anche nei confronti dei sanitari che hanno eseguito le prestazioni mediche all’interno di una struttura sanitaria alla quale il paziente si è rivolto.

Nel momento in cui vi è la presa di contatto tra medico e paziente fa sorgere un’obbligazione di natura contrattuale da ricollegarsi alle fonti delle obbligazioni quali enunciate dall’art. 1173 del Codice civile, secondo cui le obbligazioni nascono anche  “da ogni atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”.

Sembra pertanto che anche nella fattispecie del mediatore possa configurarsi un’ipotesi di responsabilità contrattuale da “contatto sociale” con la conseguente valutazione della condotta tenuta dal professionista designato dall’organismo in termini di diligenza nell’adempimento di obbligazioni contrattuali e quindi, di eventuale applicazione dei principi in materia di responsabilità da inadempimento.