1 La riforma dei servizi pubblici locali nella legge n. 326/2003e nella legge finanziaria del 2004
La disciplina sui servizi pubblici locali presenta molteplici risvolti giuridici, contrattuali e di responsabilità che hanno dato luogo in passato a dubbi interpretativi, anche in giurisprudenza e a soluzioni controverse non sempre illuminanti per chiarezza.
La normativa sui servizi pubblici locali nell’ultimo decennio è stata oggetto di disciplina da parte della legge n. 142/1990, per poi passare attraverso il decreto legislativo n. 267/2000, la legge n. 448/2001 e per arrivare al decreto legge n. 269/2003 convertito in legge n. 326/2003. Peraltro il disegno normativo è stato interessato da un da un ennesimo intervento da parte della legge finanziaria 2004 (legge n. 350/2003) che ha completato ed integrato la riforma dei servizi pubblici locali.
Come si vede un quadro normativo piuttosto corposo che risente dell’introduzione di norme più volte modificate che non hanno dato certezza di comportamenti giuridici lasciando, tra l’altro, agli enti locali grossi margini di discrezionalità, spesso non utilizzati in modo corretto.
La nozione stessa di servizio pubblico locale[1] oggi assume una connotazione e un significato diverso rispetto al passato. Dalle diverse enunciazioni esistenti nella legge n. 142/90 [2]e nelle successive norme, un servizio pubblico si può sintetizzare nella seguente definizione: “è servizio pubblico ogni attività assunta in proprio dallo Stato, ovvero svolta in proprio dai privati che operano in regime di concorrenza, ove il fine pubblico e sociale dell’attività economica rimante preminente in ossequio all’art. 41 comma 3 della Costituzione anche in deroga ai modelli tipizzati nelle varie norme legislative”.
Il T.U. sugli enti locali, Decreto leg.vo n. 267/2000, che poco innova rispetto alle norme precedenti, prevedeva all’art. 113 e all’art. 113 bis. le modalità di gestione di tali servizi, restando ferme le disposizioni di settore esistenti e quelle di attuazione di specifiche norme comunitarie.
Le novità sono state introdotte con la legge n. 448/2001 (finanziaria 2002) che con l’articolo 35 modifica alcuni principi fondamentali delle leggi precedenti, mettendosi in linea con l’ordinamento comunitario, eliminando il vulnus relativo al rispetto del principio di concorrenza.
In particolare le innovazioni riguardano la scissione di tali servizi in:
· servizi pubblici locali a rilevanza industriale;
· servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale.
Gli aspetti più importanti riguardano i servizi a rilevanza industriale laddove viene previsto che il servizio deve essere svolto in modo da non creare disavanzo di amministrazione (servizio produttivo); che il soggetto proprietario della rete o dell’impianto deve essere pubblico; che la gestione del servizio vada affidata ad impresa privata attraverso l’espletamento di gara con procedura ad evidenza pubblica (rispetto delle regole di concorrenza); che l’azienda che gestisce il servizio si occupi anche della manutenzione della rete.
La separazione della proprietà e gestione delle reti dall’erogazione del servizio costituisce una soluzione che è conforme alle regole indicate dalla Corte di Giustizia europea.
Con l’arrivo del decreto legge n. 269/2003 il quadro normativo inerente i servizi pubblici subisce un ulteriore mutamento. Vengono apportate delle modifiche che incidono sui modelli gestionali con risvolti importanti e innovativi rispetto al passato. Difatti viene meno la precedente distinzione in servizi industriali e non industriali e viene introdotta la seguente fattispecie:
- servizi aventi rilevanza economica;
- servizi privi di rilevanza economica.
Le nuove norme sono inderogabili, integrative delle esistenti normative di settore e dirette alla tutela della concorrenza.
Occorre osservare come la distinzione introdotta dall’art. 35 della previgente finanziaria tra “servizi pubblici a rilevanza industriale” e “privi di rilevanza industriale” è stata sostituita con quella di “servizi a rilevanza economica” e “privi di rilevanza economica”[3]. Il rilievo che tale sostituzione ha, attiene all’individuazione di quale sia l’ambito oggettivo della normativa in esame e quali servizi invece sono sottratti all’applicazione della nuova disciplina. Da una lettura del testo, si evince che la formulazione del primo comma, che letteralmente si riferisce alle sole disposizioni dell’art. 113, e l’espresso richiamo alla tutela della concorrenza implicano che le modifiche contenute nel testo siano riferite ai soli servizi a rilevanza economica, dal momento che, sotto questo profilo, il criterio distintivo è l’inserimento o meno dei servizi in un mercato concorrenziale.
La qualificazione tra le due tipologie di servizi non è più rimessa ad un regolamento di esecuzione ed attuazione delle norme di legge, come prevedeva la previgente normativa, in quanto il comma 16 dell’art. 35 è stato abrogato. In verità, è da preferire una definizione generale che distingua le due categorie di servizi, poiché solo utilizzando tale tecnica legislativa si può realizzare una maggiore aderenza della disposizione di legge al rapido e dinamico divenire che caratterizza la materia.
In ogni caso, la distinzione intervenuta nella previgente normativa e la successiva modifica sul punto rappresentano il frutto di studi relativi all’attività di erogazione: il concetto di servizio pubblico non deve essere letto in termini soggettivi, ma deve essere oggettivato.
Per stabilire se un servizio possa avere o meno rilevanza economica, occorre prendere in considerazione non solo la tipologia, o caratteristica merceologica, del servizio, ma anche la soluzione organizzativa che l’ente locale, quando può scegliere ritiene di voler adottare. In realtà, la rilevanza economica dipende da una serie di fattori, infatti vi sono dei servizi che acquistano rilievo economico o meno a seconda del modo e del tipo di organizzazione che l’ente locale ha scelto. Il servizio pubblico, infatti, continua a mantenere rilevanza economica per il mercato, anche se erogato agli utenti senza oneri, quando il prestatore incaricato dall’ente locale riceve un corrispettivo. In tal caso, è l’utente collettivo che sostiene il servizio, ma non si può certo dire che il servizio sia privo di rilevanza economica.
Secondo taluni, il servizio pubblico locale può avere rilevanza economica sotto due profili:
a) per caratteristica ontologica del servizio pubblico;
b) per volontà organizzativa dell’ente locale, non essendo necessario che , al tempo stesso, gli utenti del servizio versino un corrispettivo.
Al fine di individuare i servizi economici sul piano dell’ordinamento interno, occorrerà far riferimento al modello delineato nell’art. 2082 c.c., ovvero alla configurazione di un attività quale attività imprenditoriale. Non v’è dubbio, però, che, sul piano di stretto diritto, la distinzione risulta particolarmente rilevante in quanto le nuove disposizioni di legge si applicano solo ai servizi a rilevanza economica. Si dovrà ipotizzare, allora, che sarà l’intervento giurisprudenziale, come avvenuto con la finanziaria del 2002, a verificare caso per caso la natura economica o meno del singolo servizio.
La legge 326/2003 introduce tre possibili forme di gestione dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica e precisamente:
1 Società di capitali individuate attraverso procedure ad evidenza pubblica,
2 Società a capitale misto pubblico e privato, nelle quali il socio privato sia stato scelto con gara;
3 Società per azioni a capitale interamente pubblico (affidamento in house).
La facoltà di costituire Società a capitale interamente pubblico è dovuta al rispetto del diritto comunitario. Tale modello societario diventa l’unico utilizzabile dagli enti locali per la gestione dei servizi privi di rilevanza economica, non potendo più, in questo settore, operare attraverso società miste. Si può dunque affermare che uno dei profili di maggiore interesse della riforma dei servizi pubblici locali prodotta dall’articolo 14 del decreto legge n. 269/2003 è la previsione relativa alle società a capitale interamene pubblico individuata come modello gestionale utilizzabile sia per l’ amministrazione delle reti che per la gestione di tali servizio. Tale modello consente agli enti locali l’affidamento dei servizi pubblici “in house”.[4]
Questa espressione nata dalla giurisprudenza della U.E., (Corte di giustizia, 18 novembre 1999, causa C- 107/98 “c.d. Sentenza Teckal”), rappresenta una delle forme di affidamento dei servizi pubblici locali. Si tratta di “affidamento diretto” (cioè senza gara) alternativo alle forme normali di aggiudicazione.
C’e da osservare che l’U.E. promuove la concorrenza e il cosiddetto “in house” non va verso questa direzione.
A sostegno di tale tesi si fa riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, causa C- 26/2003 (“sentenza Stadt Halle”)[5] la quale rinnega l’istituto “dell’in house providing”.
Elementi peculiari di tale modello sono: la partecipazione interamente riservata a soggetti pubblici con il capitale sociale detenuto da enti locali o da altre pubbliche amministrazioni; il controllo sostanziale della società analogo a quello esercitato sui propri servizi, che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Il modello della società a capitale interamente pubblico evidenzia una netta preferenza da parte del legislatore per le strutture societarie, tanto che questa soluzione viene ad essere ricondotta negli innovati articoli 113 e 113 bis del decreto legislativo n. 267/2000 a tre utilizzi:
- la gestione delle reti, per l’affidamento o per conferimento in proprietà delle stesse reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali è conferibile solo a società a capitale interamente pubblico e tale proprietà è incedibile;
- la gestione dell’erogazione dei servizi pubblici a rilevanza economica e anche privi di tale rilevanza;
- la previsione che le concessioni affidate senza procedure ad evidenza pubblica scadono il 31.12.2006, salvo i casi previsti dalla legge.
Il modello di gestione associata pubblico – privato è dato dalle società miste. Con tale strumento l’ente concessionario diventa parte integrante della società diventando finanziatore interno della società stessa.
È quello societario lo strumento che meglio coniuga l’efficienza gestionale privatistica con il perseguimento di finalità di interesse pubblico. In tal caso il socio privato viene scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica.[6]
La gestione dei servizi privi di rilevanza economica può avvenire in Economia, a mezzo di Istituzione, a mezzo di Azienda Speciale anche consortile, mediante affidamento a società a capitale interamente pubblico, oppure a mezzo di Associazione o Fondazione.
Il modello in economia va utilizzato quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno procedere diversamente. Si tratta di attività svolta in maniera diretta reperendo al proprio interno le risorse necessarie.
È il modello tradizionale di gestione del servizio che è consigliabile quando non sia opportuno costituire una istituzione o un’azienda.
L’aspetto negativo potrebbe nascere in caso di commistione tra le funzioni di programmazione e di controllo e la funzione gestionale.
L’istituzione viene considerata come organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio dei servizi sociali, dotata di autonomia gestionale ma priva di autonoma personalità giuridica. Il funzionamento e l’ordinamento dell’istituzione sono disciplinati dallo statuto e dai regolamenti degli enti locali.
Questi ultimi conferiscono il capitale, determinano le finalità e gli indirizzi, approvano gli atti fondamentali, esercitano la vigilanza, verificano i risultati della gestione. Ha l’obbligo del pareggio del bilancio. Il collegio dei revisori dei Comuni svolge la sua funzione anche nei confronti della Istituzione.
L’azienda speciale è anch’essa un organismo strumentale degli enti locali, tuttavia dotata di autonomia imprenditoriale e di personalità giuridica. Voluta dal legislatore per l’esercizio, di attività prive di rilevanza economica ed imprenditoriale, quasi in contrapposizione con l’Istituzione. L’ordinamento e il funzionamento dell’Azienda speciale sono disciplinati da un proprio Statuto e da propri regolamenti. Gli enti locali hanno competenze specifiche quali l’approvazione del bilancio di previsione, del conto consuntivo, del contratto di servizio che disciplina i rapporti tra Azienda e Comune.
Per quanto attiene alla qualità del servizio l’Azienda speciale in virtù di una certa flessibilità della struttura ha un’ampia possibilità di prevedere forma autonome di controllo e di verifica della gestione.
Organi dell’azienda sono il Consiglio di Amministrazione, il Presidente e il Direttore Manager al quale compete la responsabilità gestionale. Le modalità di nomina e revoca degli amministratori sono stabiliti dallo Statuto.
Il modello gestionale della Fondazione, può essere in forma costituita o partecipata dall’ente locale limitatamente ai servizi culturali e del tempo libero. Tale strumento segue la normativa del diritto privato e è quindi regolato dal codice civile.
Consente di utilizzare una gestione snella e flessibile, consente il coinvolgimento del volontariato e del privato sociale, può agire con la qualifica di ONLUS e quindi usufruire delle agevolazioni fiscali.
Anche il consorzio tra Comuni è organo strumentale dell’ente locale, dotato di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale.
Ai consorzi che esercitano “funzioni” si applicano le norme dettate per gli enti locali, a quelli che gestiscono i “servizi sociali” (Legge 8 novembre 2000, n. 328 “Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”[7] la quale prevede alle regioni la determinazione tramite le forme di concertazione con gli enti locali interessati, degli ambiti territoriali, delle modalità e degli strumenti per la gestione unitaria del sistema locale dei servizi sociali a rete), se previsto nello statuto, le norme applicate alle aziende speciali. Invece ai servizi a rilevanza economica tutte le norme di legge e di regolamento che disciplinano le aziende speciale degli enti locali. Per quanto riguarda la natura giuridica si può concludere che i consorzi che esercitano funzioni o servizi sociali si possono considerare enti pubblici non economici, mentre se agiscono come le aziende speciali rivestono natura di enti pubblici economici pubblici. Ciò limitatamente alla finanza, alla contabilità ed al regime fiscale.
È possibile effettuare alcune osservazioni che riguardano i Comuni. Sembra che ad ottenere i maggiori vantaggi, dalle nuove norme, siano i grandi Comuni che sono dotati di risorse e in grado di organizzare società di capitali che possano competere sui mercati dei servizi e sui mercati finanziari.
In tal senso vanno le società “multiutility” che sono in grado di offrire servizi competitivi ed efficienti diventando un mezzo di promozione dello sviluppo economico del territorio.
Invece i Comuni situati in aree disagiate o privi di adeguate capacità organizzative potranno usufruire sì di queste società a capitale interamente pubblico ma resta l’incognita della qualità dei servizi, dei livelli delle tariffe, e cosa ben più grave, queste società non saranno volano per lo sviluppo dell’occupazione. Ciò dipende anche dalla precaria situazione finanziaria in cui versano le municipalità locali che non riescono a sfruttare a pieno le potenzialità della gestione di questi servizi. Un aspetto positivo riguarda la salvaguardia della funzione sociale di detti servizi, spesso, a discapito della tutela della concorrenza, in quanto gli stessi, laddove è possibile, vengono affidati in forma diretta creando un grosso deficit nel rispetto delle regole della concorrenza. Ciò determina risultati negativi sui costi, sulla qualità dei servizi erogati ai cittadini.
Le società che gestiscono i servizi devono essere capaci di dare risposte non solo dal punto di vista economico – finanziario ma anche di soddisfacimento dei bisogni degli utenti.
2 La disciplina dei servizi pubblici non economici alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2004
Continuando desidero soffermarmi sugli effetti che ha avuto la sentenza della Consulta adottata il 27 luglio 2004, n. 272[8] con la quale la Corte si è pronunciata sulla legittimità costituzionale, per contrasto con gli articoli 117 e 118 Cost., di parte della nuova disciplina dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 14 d.l. n. 269/2003 (convertito in L. 326/2003) e art. 4, comma 234, L. 350/2003.
La Corte, intervenuta sul ricorso presentato dalla Regione Toscana, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale (dell’art. 14 comma 1, lett e) e 2 del D.L. 269/2003, nonché dell’articolo 113 comma 7 e dell’articolo 113 bis Testo Unico Enti Locali (D.lgs. n. 267/2000).
In particolare i giudici costituzionali hanno rilevato che:
- la competenza dello Stato a legiferare in materia di servizi pubblici locali va ricondotta alla competenza dello stesso in materia di tutela della concorrenza ex art. 117 della Costituzione, pertanto, alle sole disposizioni che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
- È illegittimo il comma 7, dell’articolo 113 T.U.E.L. che stabilisce dettagliatamente i criteri per l’aggiudicazione della gara per la gestione del servizio. L’estremo dettaglio di simili criteri va al di là della tutela degli aspetti concorrenziali inerenti alla gara con un’illegittima compressione dell’autonomia legislativa regionale.
- È illegittimo l’articolo 113 bis T.U.E.L. che contiene la disciplina dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, poiché per gli stessi non sussistono esigenze di tutela della concorrenza.
La pronuncia della Corte, pur chiarendo gli aspetti della nuova disciplina dei servizi pubblici sottoposti al suo vaglio, non risolve del tutto le problematiche a questi sottese:
- Manca una definizione dei servizi pubblici privi di rilevanza economica. Il legislatore nazionale, infatti, non ne indica le caratteristiche. Tale incertezza è rintracciabile negli indirizzi della Commissione Europea (Libro Verde sui servizi di interesse generale) che, richiamando il carattere dinamico ed evolutivo della distinzione tra attività economiche e non, rileva l’impossibilità di fissare a priori un elenco di tali servizi.
- La giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea richiamata dalla Corte Costituzionale definisce i servizi privi di rilevanza economica come quelli in cui vi siano “l’assenza dello scopo precisamente lucrativo, la mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche l’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione” (Corte di Giust. CE, sentenza 22 maggio 2003, causa C- 18/2001). Ne deriva una difficile individuazione pratica di tali servizi: essi sono raramente rintracciabili ove si consideri che anche modeste attività (vedi il caso delle lampade votive nella recente sentenza TAR Toscana, sez., II 28 luglio 2003 n. 2833) assumono rilevanza economica in presenza di soggetti imprenditoriali interessati ad assumerne la gestione, nonché i relativi rischi, in cambio di un compenso determinato (tariffa).
- Sussiste il rischio del perdurare ed acuirsi dei conflitti tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici. Appare difficile che il legislatore regionale dichiari che taluni servizi pubblici (salvo quelli che tradizionalmente sono riconosciuti come tali: gas, energia, trasporti, igiene ambientale e servizio idrico integrato) siano a rilevanza economica, sottraendoli così alla propria competenza esclusiva.
- La corte, nel dichiarare che la legittimazione dell’intervento del legislatore statale in tema di servizi va ricondotto alla competenza dello Stato in materia di concorrenza e non in tema di “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”, attesta che “la gestione dei servizi pubblici non può certo considerarsi funzione propria ed indefettibile dell’Ente locale”. In questo modo viene riaffermata la sussidiarietà dell’azione dell’ente locale rispetto al mercato nel settore dei servizi.
3 Natura giuridica delle Società “Privatizzate”e implicazioni in tema di controllo e giurisdizione della Corte dei Conti
Nell’ambito del presente lavoro intendo analizzare in maniera dettagliata le problematiche relative sia al controllo della Corte dei conti sugli enti pubblici economici trasformati in società per azioni, sia la giurisdizione di quest’ultima sulle società a partecipazione pubblica in riferimento alla responsabilità amministrativa per danno erariale di amministratori e dipendenti pubblici.
L’evoluzione normativa degli ultimi anni in materia di organizzazione strutturale e funzionale della pubblica amministrazione, oltre a segnare il passaggio dalla cultura del procedimento a quella delle responsabilità e dei risultati, ha sconvolto i tradizionali riferimenti soggettivi ed oggettivi dei controlli gestori della Sezione controllo enti provocando, così, la richiesta di interventi della Corte costituzionale che si sono rilevati di grande importanza in ordine al significato ed alla portata delle innovazioni normative con riferimento, in particolare, ai soggetti destinatari del controllo, al relativo assoggettamento, all’ambito della “discrezionalità” legislativa in attuazione dell’art. 100 Cost. contribuendo a chiarire il nuovo scenario disegnato dal legislatore degli anni ’90. Un primo grande tema emerso nel quadro delle riforme ha investito il rapporto tra privatizzazioni e controlli.[9] Si è posta, in altri termini, la necessità di stabilire se la mutata natura giuridica di una figura soggettiva comportasse di per se l’ esclusione del controllo già esercitato dalla Corte dei conti ai sensi dell’art. 100 Cost.[10] e, più paritamente, nei modi e nelle forme previste dalla legge 21 marzo 1958 n. 259 emanata in attuazione della norma costituzionale. A seguito della trasformazione in società per azioni di IRI, ENI, INA e ENEL[11], disposta dall’art. 15 del D.L. 11 luglio 1992 n. 333 convertito con modificazione nella legge 8 agosto 1992 n. 359, veniva a determinarsi di fatto un impedimento all’esercizio della funzione di controllo ex art 12 L. n. 259 del 1958 già esercitata sia in ragione del mancato invio ai magistrati della Corte dei conti a partecipare alle sedute degli organi di amministrazione e revisione delle predette società che dalla sospensione dell’invio dei documenti relativi alla gestione. Con sentenza n. 466 del 1993 la Corte costituzionale, a seguito del ricorso della Corte dei conti per conflitto di attribuzione, ha dichiarato che spetta alla Corte dei conti esercitare il controllo ex. art. 12 della legge n. 259 del 1958 nei confronti delle sopramenzionate società per azioni “fino a quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società”.
Ha precisato, infatti , il Giudice delle leggi che “la semplice trasformazione degli enti pubblici economici di cui all’art. 15 della legge n. 359 del 1992 non può essere ritenuto motivo sufficiente a determinare l’estinzione del controllo finanziario dello Stato alla struttura economica dei nuovi soggetti” in quanto soltanto laddove al mutamento formale “faccia seguito anche una modifica di carattere sostanziale nell’imputazione del patrimonio (..) tale da sottrarre la gestione finanziaria degli enti trasformati alla disponibilità dello Stato” possono venire meno le ragioni che sono alla base del controllo in questione siccome disciplinato dall’art. 12 della legge n. 259 del 1958 che risulta “incluso nell’ambito della sfera disciplinata dall’articolo 100, secondo comma, Cost”.
La sentenza n. 466 in esame introduce anche una chiave di lettura della normativa di riforma dell’Amministrazione che se tende a privilegiare l’attività, i risultati e le responsabilità nel relativo conseguimento, non può far venir meno l’esigenza di controllo sull’andamento e sull’impiego delle risorse pubbliche. In tale ottica si pone anche la sentenza n. 29 del 27 gennaio 1995 con la quale la Corte costituzionale, ha dichiarato infondate numerose questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3 della L. 10 gennaio 1994 n. 20. In particolare si è precisato che il controllo sulla gestione delle pubbliche amministrazioni “si colloca coerentemente nell’evoluzione attuale del complessivo quadro normativo in materia di controlli e di contabilità pubblica” e si è evidenziato che, nel controllo sulla gestione ex art. 3, quarto comma, della l. n. 20 del 1994 che pone l’obbligo da parte della Corte dei conti di accertare la rispondenza dei risultati dell’azione amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge effettuando una valutazione comparativa di costi tempi e modi dello svolgimento dell’attività, “il controllo consiste nel confronto ex-post tra la situazione effettivamente realizzata con l’attività amministrativa e la situazione ipotizzata dal legislatore” per verificarne efficienza, economicità ed efficacia. Si sottolinea “il rapporto fortemente collaborativo della Corte dei conti volto a stimolare nell’ente…. processi di autocorrezione” rafforzato dall’obbligo posto dall’art. 4, quarto comma, L. n. 20 cit. alla Corte di definire annualmente i programmi ed i criteri di riferimento del controllo.
Una Corte costituzionale, comunque, sensibile ad un corretto ed efficace svolgimento della funzione di controllo che non può essere surrettivamente svuotata .
A tal riguardo la Corte con sent. n. 139 del 2001, su conflitto di attribuzione deliberato dalla Sezione e sollevato dalla Corte dei conti, ha avuto modo di dichiarare l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega, dell’art. 3, comma 1, del D.lvo 30 luglio 1999 n. 286 che abrogava l’art. 8 della L. n. 259 del 1958.
Gli elementi di specialità che sulla base dei recenti orientamenti della giurisprudenza nazionale “colorano” in senso pubblicistico le società per azioni in mano pubblica, costituiscono le “pietre miliari” sulle quali la Corte di Cassazione[12], in perfetta simmetria con le soluzioni già adottate in tema di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ha edificato con le pronunce intervenute tra la fine del 2003 e l’inizio del 2004, la nuova regola di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e Corte dei conti in materia di responsabilità degli amministratori degli enti pubblici economici e delle società a prevalente partecipazione pubblica locale.
Così come ai fini dell’assoggettamento delle società in mano pubblica alla giurisdizione del giudice amministrativo si è fatto leva da parte del giudice amministrativo (seguito poi dalla Corte di cassazione) sul carattere meramente strumentale della società rispetto ai fini pubblici perseguiti dall’ente proprietario, con conseguente appannamento della natura imprenditoriale degli enti (pur nei fatti operanti in competizione con altre imprese in un mercato concorrenziale); così ai fini dell’assoggettamento degli amministratori degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione mista locali alla giurisdizione contabile si è fatto leva sull’esistenza del rapporto di servizio identificabile nella natura oggettivamente pubblica dell’attività svolta dall’ente (e quindi dai suoi amministratori) in vista del soddisfacimento di interessi (pubblici), sulla natura pubblica delle risorse impiegate (capitale investito) e sulla conseguente natura pubblica del danno subito dall’ente in via diretta o indiretta.
L’attrazione in ambito pubblicistico di parte della disciplina delle società in mano pubblica, pur potendo incontrare ostacoli sul piano della compatibilità comunitaria (creazione di statuti derogatori e di privilegio a favore dei pubblici poteri) e costituzionale, non tocca tuttavia gli ambiti dell’autonomia organizzativa e gestionale dell’ente, incidendo, semmai, su alcuni aspetti particolari della sua azione (procedura di evidenza pubblica nella scelta del contraente) anche al fine di assicurare una tutela più incisiva nei confronti di atti qualificabili come espressione del potere amministrativo. L’attrazione nell’ambito della giurisdizione contabile (art. 103 Cost.) della responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici e società in mano pubblica locale avrebbe (o ha) effetti molto più dirompenti, perché, ove ritenuta operante in via generale nei confronti delle società per azioni in mano pubblica, potrebbe introdurre tra i vari sistemi di tutela risarcitoria degli interessi direttamente o indirettamente incisi dalla mala gestio degli amministratori, un “ulteriore sistema di tutela destinato ad operare con regole sostanziali e procedurali proprie, davanti a una giurisdizione diversa, con effetti in parte diversi, in casi di violazione di interessi; se non diversi, variamente configurabili (interesse pubblico sotteso alla ratio della partecipazione societaria, interesse al corretto svolgimento dell’attività volta al soddisfacimento di servizi o interessi generali la cui cura è stata affidata all’ente pubblico economico o alla società), certamente non identificabili tout court in via esclusiva nel solo interesse alla integrità del patrimonio sociale dell’ente, il cui fatto genetico sarebbe comunque una condotta imprenditoriale svolta dagli amministratori nell’esercizio o in occasione della gestione sociale, e in attuazione dell’oggetto sociale”. La nuova regola di riparto ove operante in via generale, stante l’ampia latitudine del concetto di danno pubblico di cui conosce il giudice contabile potrebbe non limitarsi a “ripartire” tra le due giurisdizioni una serie di interessi e diritti ben individuati, ma potrebbe attribuire al giudice contabile anche interessi non espressamene tutelati o tutelabili innanzi al giudice civile ordinario la cui nuova protezione una volta venuti ad emersione, verrebbe affidata all’iniziativa d’uffici di una parte pubblica (pubblico ministero contabile)[13]
[1] Sulla nozione di servizio pubblico si vedano: A. DE VALLES, I servizi pubblici, in ORLANDO (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. VI, parte I, Milano, 1930, 377 ss.; U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova, 1964; F. MERUSI, (voce) Servizio pubblico, in “Noviss. dig. It.”, 1970, vol. XVII, 215 ss.; S. CATTANEO, (voce) Servizi pubblici, in “Enc. dir. 1990, vol XLII, 355 ss.; P. CIRIELLO, (voce) Servizi pubblici, in “ Enc. giur. Treccani”, 1992, vol XXVIII, 1 ss.; F. GIGLIONI, Osservazioni sulla evoluzione della nozione di “ servizio pubblico”, in “Foro amm.”, 1998, 2265 ss.; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 2000, 83 ss.; V. CERULLIIRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2000, 47 ss.; L.R. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001; V. DE FALCO, Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni, Padova, 2003; A. PIOGGIA. Appunti per uno studio sulla nozione di pubblico servizio: i limiti e i requisiti dell’assunzione del servizio pubblico da parte dell’ente locale, in quaderni del Pluralismo, 1998. 175 ss.; F. SALVIA, I servizi pubblici nella letteratura recente, in “Nuove auton.”, 2001, 7991 ss.; COSSU-CALVISI -GINI-PISAPIA, Nozione di servizio pubblico, in “Nuova rass.” 1997, 1889 ss.
[2] Sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali ad opera della l. n. 142/1990 S.v. Q. LORELLI., Servizi pubblici locali, in GAMBINO (a cura di), Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2003, 445 ss.
L’autore sottolinea come “già nelle previsioni della l. n. 142/90 ogni amministrazione comunale godeva di un’amplissima discrezionalità nella scelta delle modalità di svolgimento dei servizi. La norma originariamente prevedeva che i Comuni e le Province potessero gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme:
a) in economia quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire un’istituzione o un’azienda;
b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati”.
La gestione in economia è rimasta inalterata negli anni ed è stata riproposta nell’articolo 113bis del TUEL. Nella gestione in economia l’ente locale provvede direttamente ad erogare le utilità che rappresentano l’oggetto del servizio pubblico, fungendo da titolare e gestore dello stesso.
La concessione di pubblico servizio è lo strumento tradizionalmente usato per l’esternalizzazione di attività da parte dell’amministrazione pubblica e per separare la titolarità del servizio, che rimane pubblica, dalla gestione, affidata al privato. La concessione è caratterizzata da un momento autoritativo e discrezionale nella fase iniziale e dalla successiva preminenza del soggetto pubblico (concedente), che conserva, nei confronti del concessionario una serie di poteri incisivi anche nella fase di gestione, incidendo sulle scelte economico-imprenditoriali. Tale aspetto ha determinato la progressiva riduzione dello strumento che è stato quello preferito, fino ad oggi, dalle amministrazioni pubbliche.
L’azienda speciale è un vero e proprio ente strumentale dell’ente locale titolare del servizio dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e con uno statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale.
L’istituzione viene utilizzata per la gestione dei servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale. È caratterizzata da una separazione organica dal soggetto pubblico titolare del servizio, dunque dalla presenza di organi di vertice e di gestione separati, in senso analogo a quanto accade per l’azienda speciale. Per quanto riguarda le risorse, l’istituzione dipende totalmente dall’ente che ne copre gli eventuali disavanzi e fa fronte al fabbisogno finanziario per il funzionamento ordinario. Il grado di autonomia patrimoniale è inferiore rispetto a quello della aziende speciali.
La società per azioni mista è la forma gestoria di servizio pubblico locale più nota e generalmente utilizzata per i servizi a contenuto economico. Essa, nelle prime previsioni della l. n. 142/90, risultava fortemente caratterizzata dalla presenza del socio di maggioranza pubblico, che ne determinava le scelte operative ed imprenditoriali più importanti.
Le opzioni legislative si sono susseguite senza soluzioni di continuità negli ultimi dieci anni, pur senza stravolgere le forme di gestione, ma modificando via via il ruolo del pubblico, sempre più soggetto regolatore e sempre meno gestore del servizio.
[3] Con la riforma il legislatore ha sostituito all’art. 113 le parole di “rilevanza industriale” con quelle di “rilevanza economica”, inserendo così una locuzione di portata più ampia, al fine di riallineare la normativa interna a quella comunitaria, considerato che il Trattato CE lega il concetto di concorrenza ai servizi economici. In particolare, l’art. 86 del Trattato CE, nel considerare la figura dei servizi d’interesse economico generale, statuisce che “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente trattato e in particolare al regime di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
Dai servizi di interesse economico generale il trattato distingue i servizi c.d d’interesse generale, che si connotano per la loro inerenza all’esercizio di potestà pubbliche e per l’assenza del carattere economico, peculiarità che giustificano la disapplicazione dei principi sulla concorrenza. La Commissione (anche sulla base di alcune decisioni della Corte di Giustizia) ha affermato che la “natura di servizio di carattere generale” può evincersi da alcuni elementi difficilmente conciliabile con le attività gestibili mediante impresa; tali elementi sono riassumibili come segue: a) natura non economica dell’attività; b) mancata ripercussione delle attività oggetto di servizio sugli scambi tra Stati membri; c) finalizzazione delle attività a funzioni di carattere esclusivamente sociale, da valutarsi anche alla luce delle politiche comunitarie e delle attività che costituiscono prerogative intrinseche dello Stato ( Comunicazione della Commissione sui servizi di interesse generale in Europa, 25 settembre 2000, com/2000/0580.
[4] L’espressione “in house” è utilizzata per la prima volta nel Libro bianco del 1998 nel quale la Commissione Europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici specifica il concetto di appalti in house come quelli aggiudicati all’interno di una pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata. Per indicare l’ipotesi di un’amministrazione che affidi ad un ente dalla stessa controllato la prestazione di servizi, forniture o lavori, si è successivamente utilizzata la più generale espressione “in house providing”, che evidenzia un modello di organizzazione in cui la pubblica amministrazione provvede ai propri bisogni mediante lo svolgimento di un’attività interna all’amministrazione stessa, contrapposto al modello di “outsourcing” (o contracting out) in cui, invece, il pubblico si rivolge al privato esternalizzando l’esercizio dell’attività amministrativa o la produzione ed il reperimento delle risorse necessarie al suo svolgimento. La giurisprudenza comunitaria sull’in house providing rappresenta dunque, il tentativo di armonizzare i principi a tutela della concorrenza, presenti nel Trattato CE, con il potere di auto-organizzazione parimenti riconosciuto alle amministrazioni pubbliche degli Stati membri. In assenza di una espressa definizione espressione normativa, è stata la giurisprudenza comunitaria che, partendo da una puntualizzazione dei concetti di appalto pubblico e di concessione di pubblico servizio, ha ricavato in negativo i confini dell’in house providing. In particolare, mentre nel caso della concessione di pubblico servizio il concessionario si sostituisce all’ente concedente nell’esercizio di compiti propri di quest’ultimo, svolgendo un’attività che è destinata direttamente alla soddisfazione degli interessi della collettività, nell’appalto pubblico, invece, l’appaltatore si limita ad eseguire la prestazione di lavori, servizi o forniture in favore dell’ente pubblico appaltante. Il concessionario, quindi, a differenza dell’appaltatore, si surroga all’ente pubblico concedente nell’esercizio dell’attività spettante a quest’ultimo. Caratteristica di tutte e due le fattispecie è che tanto negli appati pubblici quanto nelle concessioni di pubblico servizio si riscontra un’estraneità del soggetto appaltatore, ovvero del concessionario, rispetto all’ente appaltante o concedente. Tale relazione intersoggettiva, che dunque è indispensabile per il configurarsi sia dell’appalto che della concessione, manca tutte le volte in cui non si rinviene una terzietà fra ente pubblico e gestore e, di conseguenza, non sussiste fra essi un vero e proprio rapporto contrattuale o concessorio. È proprio la mancanza di una relazione intersoggettiva che elimina l’obbligo di indizione di una gara e comporta, insieme agli altri criteri indicati dalla Corte di Giustizia, il configurarsi di un affidamento in house. In materia di affidamento “in house” S.v. F. CARINGELLA., Lo strano caso dell’affidamento in house, in il Corriere di merito, 3/2005, 347 ss; G. DI CHIO., L’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, in giust. amm. riv. dir. pub., 2004; F. GAVERINI., Servizi pubblici ed affidamento “in house”: dall’eccezione alla regola in recenti interventi legislativi, in Servizi pubblici e appalti, 2004, 729 ss.; A. MASSERA., L’in house providing: una questione da definire, in Giornale dir. amm., 8/2004, 849 ss.; C. TESSAROLO., La gestione in house di pubblici servizi, in www.dirittodeiservizipubblici.it , 2005.; T. TESSARO., Affidamento diretto e compatibilità europea, in Comuni d’Italia, 6/2004, 28 ss.
[5] La Corte di Giustizia nella pronuncia 11 gennaio 2005 causa C-26/03 (“sentenza Stadt Halle”) rinnega l’istituto dell’in house providing. Con tale sentenza la Corte ha fortemente ridimensionato, per non dire rinnegato, l’istituto per come era stato codificato nella originaria sentenza del 1999 (sentenza Teckal) ed interpretato dalla dottrina prevalente. La corte rammenta l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri. Ciò implica l’obbligo di qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di applicare le norme comunitarie pertinenti qualora sussistano i presupposti da queste contemplati. L’obbligo di applicare in tal caso le norme comunitarie risulta confermato dal fatto che, all’art. 1 lett.c), della direttiva 92/50, la nozione di prestatore di servizi, ossia di offerente ai fini dell’applicazione di tale direttiva, include anche “enti pubblici che forniscono servizi”. Qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va dunque interpretata in senso restrittivo. Pronunciandosi sulla scelta di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di appalto, la Corte ha così statuito che l’art 11, n.3, della direttiva 92/50, che contempla questo tipo di procedura, deve, in quanto disposizione derogatoria alle norme intese a garantire l’effettività dei diritti conferiti dal Trattato CE nel settore degli appalti pubblici di servizi, essere interpretato restrittivamente, e che l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga grava su colui che intenda avvalersene. Nell’ottica di una apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile la Corte ha statuito, in riferimento alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, che tale direttiva è applicabile qualora un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere, con un’entità giuridicamente distinta, un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno. Un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempire ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza esser obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con un entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici. In conformità della giurisprudenza della Corte, non è escluso che possano esistere altre circostanze nelle quali l’appello alla concorrenza non è obbligatorio ancorché la parte contrattuale sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Ciò si verifica nel caso in cui l’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, eserciti sull’entità distinta in questione un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità e le autorità pubbliche che la controllano (sentenza Teckal, punto 50). In questo caso, l’entità distinta era interamente detenuta da autorità pubbliche. Per contro, la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. Occorre rilevare che il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni ed esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato di un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente. In secondo luogo, l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza far appello alla concorrenza pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessati contemplato dalla direttiva 92/50, in particolare nella misura in cui tale procedura offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto agli altri concorrenti. Pertanto, dichiarando che, nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50 con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate. In sostanza, sulla base di un’interpretazione che restringe il concetto di organo con personalità alle ipotesi di ente distinto ma non sottoposto ad interferenze esterne, si limita l’in house alle società interamente pubbliche espellendo le società miste. Ne deriva il depotenziamento del giudizio sul controllo analogo, in gran parte insito, pur se no coincidente, con l’azionariato diffuso; così come si supera l’impostazione della dottrina quasi univoca che aveva ritenuto condizione non necessaria, così come non sufficiente, l’azionariato integralmente pubblico al fine di configurare il concetto di controllo analogo. La Corte sottolinea, in definitiva, la necessità di evitare posizioni di vantaggio acquisite in relazione a forme di partenariato pubblico privato, ponendo in risalto l’obbligo della gara per individuare l’esecutore di un appalto, anche quando il socio privato sia stato prescelto a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, restando ferma l’esigenza di offrire al mercato la massima trasparenza in ordine all’oggetto dei contratti. Evidente si appalesa il ritardo della Corte, in ordine alla consapevolezza di dover circoscrivere lo spazio degli affidamenti in house, istituto di creazione giurisprudenziale fondato su basi teorico-giuridiche nebulose, ma di immediato successo presso gli operatori in ragione dei facili margini realizzativi concessi.
La sentenza ha voluto porre un freno all’esplosione del fenomeno, escludendo in modo totale l’operatività dell’in house in favore di soggetti affidatari partecipati (anche in via minoritaria) da un privato sulla scorta di una presunta incompatibilità assoluta tra interessi pubblici e privati, che da un lato contraddice la filosofia del partenariato pubblico privato (ancorché incentrata in termini di convergenza di interessi) e che, dall’altro, a dispetto dei passati orientamenti valorizza il ruolo “del pubblico”. La Corte ha ammesso gli affidamenti in house solo per i soggetti a totale partecipazione pubblica, perché evidentemente ha ritenuto che in tal caso non si pongono problemi di incisione della concorrenza. Si prospetta così a livello comunitario una qualificazione dell’in house providing conforme a quella adottata dal legislatore italiano in materia di servizi pubblici locali. La dottrina ha manifestato sorpresa dinanzi ad una pronuncia così massimalista, considerata la prospettiva sempre sostanzialistica della Corte. S.v. C. GUCCIONE., L’affidamento diretto di servizi a società mista (commento a Corte giust. UE- 11 gennaio 2005 causa C- 26/03), in Giornale dir. amm.,3/2005, 271 ss; G. LABARILE., Servizi locali, il rebus degli affidamenti, in Guida agli enti locali, il sole24ore, n. 14/2005, 97 ss. L’autore invece sostiene che tale decisione della Corte di giustizia europea rimette in discussione i passaggi diretti e le gestioni “in house”. Si tratta di una scelta significativa destinata a sciogliere i nodi critici sulla via dell’apertura al mercato .L’autore afferma che "la rilevanza del chiarimento offerto dalla Corte di Giustizia appare più pregnante se si tiene presente che la legislazione italiana in materia di servizi locali prevede espressamente la possibilità dell’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico; e non v’è dubbio che la legittimità di tale modello sotto il profilo del quadro di riferimento comunitario risulti rafforzato da questa sentenza.” Resta sullo sfondo l’annuncio di prossime nuove decisioni comunitarie, che potrebbero addirittura sfociare in una direttiva – quadro sui servizi di interesse generale. Cfr. F. ROSSI, Gli affidamenti (quasi) in house: la partecipazione pubblica totalitaria come elemento essenziale. Problemi e quesiti, in Servizi pubblici e appalti, n. 2/2005, 400 ss.
[6] Per evidenza pubblica s’intende, in genere, il procedimento amministrativo finalizzato a mettere in evidenza il pubblico interesse alla stipulazione del contratto e a scegliere il contraente, nel rispetto del principio di parità di trattamento, nell’ambito del procedimento medesimo.
[7] , la legge 8 novembre 2000, n. 328 ( Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali). Fra i servizi senza rilevanza economica, un’attenzione particolare va posta in merito ai servizi sociali, che sono definiti come “le attività relative alla predisposizione ed erogazione dei servizi gratuiti e a pagamento o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita” (articolo 1, legge n. 328/2000). Vi rientrano tutte prestazioni, di qualsiasi natura, erogate per sopperire alle condizioni disagiate dei meno abbienti, gli asili nido, gli interventi a favore degli invalidi civili, dei non vedenti, degli audiolesi. Ai servizi di assistenza alle persone in situazione di bisogno e di difficoltà provvedono prevalentemente gli enti locali in parte mediante l’attività delle proprie strutture in parte mediante imprese private (v., per esempio, la l. n. 328/2000)
I servizi sociali sono compresi dalla Commissione europea nella più ampia categoria dei servizi d’interesse generale, cioè in quelle attività che non realizzano profitti e che non si prefiggono di svolgere un’attività industriale ed economica (Comunicazione 20 settembre 2000). La Commissione Europea ricorda, nel recente “Libro Bianco sui servizi d’interesse generale” che la fornitura, lo sviluppo e la modernizzazione di questi servizi contribuisce pienamente alla realizzazione dell’obiettivo di creare una sinergia proficua tra le politiche economiche, sociali ed occupazionali.
Il settore dei servizi sociali, e dei soggetti che in esso operano, è stato in questi ultimi anni oggetto di profonde riforme legislative che ne hanno mutato le caratteristiche di gestione e prestazione. Le ragioni delle trasformazioni normative sono molteplici: tra queste, la necessità di rispondere a bisogni ed esigenze progressivamente crescenti, anche in ragione dell’ampliamento di contenuto della stessa nozione di sistema di protezione sociale (il welfare state); la progressiva riduzione delle risorse economiche pubbliche da destinare ad un sistema in progressiva espansione; infine, e nel difficile equilibrio teso a contemperare la progressività inversa tra aumento dei bisogni e disponibilità finanziarie, l’obbligo costituzionale di garantire livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali ( art. 117, comma 2, lett. m), Cost.) quali veri e propri diritti inviolabili della persona umana (art. 2 Cost.). Sul piano organizzativo, e dei soggetti deputati alla concreta realizzazione e gestione dei servizi, la nuova formulazione dell’art. 118 Cost. ha inciso profondamente sull’individuazione degli enti di governo del settore (Comuni, Province e Regioni, in attuazione del principio di sussidiarietà verticale di cui al primo comma della norma costituzionale), e sul favor legislativo dimostrato nei confronti dell’autonoma iniziativa di soggetti privati che svolgono attività di interesse generale, aventi scopo sociale (art. 118, comma 2, Cost.). Proprio in ragione di questo secondo profilo, l’organizzazione dei servizi sociali, per le forme di integrazione tra la programmazione affidata agli enti pubblici territoriali, e l’azione posta in essere da tutti i soggetti operanti nel settore, ha costituito, e costituisce tutt’ora, uno dei punti di osservazione privilegiati dell’attuazione della sussidiarietà orizzontale. Dal punto di vista soggettivo, si è rilevata la presenza di figure giuridiche eterogenee: in esse è possibile individuare il regime normativo che disciplina il singolo profilo di azione amministrativa compiuta, non è invece possibile ascrivere integralmente la disciplina del soggetto giuridico, alternativamente , ad un regime pubblicistico o privatistico. Il soddisfacimento di interessi generali, ed il costante utilizzo, in misura preponderante, di risorse finanziarie pubbliche, incidono fortemente sul rapporto tra enti territoriali di governo con funzioni di programmazione e regolazione, e soggetti gestori (pubblici o privati): permangono forti poteri di indirizzo e controllo politico che mutano profondamente, talvolta sino a modificare alla radice, l’utilizzazione di figure soggettive di estrazione privatistica (aziende, associazioni, fondazioni). La complessità di un tale regime giuridico (evidentemente “misto”) è allo stesso tempo indice del vitalismo sociale che ispira ogni forma di intervento nel settore, e segno di una frammentazione eccessiva, non organica, che talvolta si frapponte a interventi coerenti e precisamente orientati ai bisogni sociali. Cfr. G. BOTTINO, Forme di gestione e soggetti giuridici nell’organizzazione dei servizi sociali, in Servizi pubblici e appalti, n. 2/2005, 261 ss.
[8] La pronuncia della Corte Costituzionale n. 272/2004 assume una fondamentale importanza, sia sotto il profilo dei principi affermati in tema di riparto di competenza legislativa tra Stato e Regioni, sia per i rilevanti effetti che la decisione medesima spiega sulla disciplina dei servizi pubblici. La decisione muove dal ricorso presentato dalla Regione Toscana nei confronti dell’art. 14, commi 1 e 2, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 326, con cui veniva censurata la violazione degli artt. 117 e 118 della Costituzione. Le censure contenute nel ricorso si fondavano sulla ritenuta incompetenza statale a disciplinare in modo dettagliato ed autoapplicativo, tanto i servizi pubblici locali di rilevanza economica, quanto quelli privi di rilevanza economica. Al riguardo, la Regione ricorrente negava che la competenza potesse fondarsi sulla “ determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” sulla determinazione delle “funzioni fondamentali di Comuni Province e città metropolitane” ed anche sulla “tutela della concorrenza”, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), poiché nella materia disciplinata dalla norma impugnata si trattava propriamente di un intervento volto alla “promozione della concorrenza”.
La Consulta ha accolto parzialmente il ricorso, dichiarando l’illegittimità costituzionale del secondo, terzo e quarto periodo dell’articolo 113, comma 7, e dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’intero art. 113 bis.
La motivazione della decisione muove da distinte valutazioni in relazione alla disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di cui all’articolo 113 e a quella dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, di cui all’articolo 113 bis, sottoposte a distinte censure.
In primo luogo, in riferimento all’art. 113, la Corte esclude che il titolo di legittimazione possa essere individuato, sia nella “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” ai sensi della lettera m), secondo comma, dell’art. 117 della Costituzione “giacché riguarda precipuamente servizi di rilevanza economica e comunque non attiene alla determinazione dei livelli essenziali”, sia nelle determinazioni delle “funzioni fondamentali di Comuni, Province e città metropolitane” di cui alla lettera p), in quanto “la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale.” La Consulta ritiene che la legittimità della norma statale si possa fondare in forza della competenza riservata in materia di “tutela della concorrenza”, ai sensi dell’art. 117, secondo comma lettera e) della Costituzione, negando la prospettazione della regione ricorrente sul punto.
Viene contestata la tesi proposta dalla regione che distingue tra promozione della concorrenza in “situazioni di non concorrenzialità del mercato per la presenza di diffuse condizioni di monopolio naturale” e disciplina antitrust, distinzione secondo la quale sarebbe da escludersi la competenza statale in materia di servizi pubblici. Sul punto, rigettando tale tesi ed allineandosi alla precedente decisione n. 14/2004, la Consulta ritiene doversi intendere compreso nella materia della tutela della concorrenza, non solo l’aspetto statico “come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto” ma anche quello dinamico “che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali.”
La corte riconosce la legittimità costituzionale delle norme poste dall’art. 113 d. lgs. n. 267/2000, nei limiti in cui “la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale” chiarendo che il “titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali.” La riconosciuta competenza legislativa statale in materia di servizi pubblici sotto il profilo della “tutela della concorrenza” non è illimitata, bensì sussistente nei limiti in cui questa sia ispirata al criterio della proporzionalità e dell’adeguatezza. Sulla base di questo fondamentale principio la Corte accoglie il ricorso in riferimento all’art. 113, comma 7, laddove vengono stabiliti “dettagliatamente e con tecnica autoapplicativa” i criteri in base ai quali la gara debba essere aggiudicata. Tale norma pone in essere una “illegittima compressione dell’autonomia regionale, poiché risulta ingiustificato e non proporzionato rispetto all’obiettivo della tutela della concorrenza l’intervento legislativo statale.”
In merito all’art. 113 bis, che poneva la disciplina dei servizi pubblici privi di rilevanza economica, al contrario, la Consulta non ritiene potersi invocare il titolo di legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza, dal momento che in riferimento a tali servizi non esisterebbe un mercato concorrenziale.
Richiamando il “Libro Verde sui servizi d’interesse generale” (COM (2003)270) della Commissione Europea , la Consulta evidenzia che le norme sulla concorrenza non trovano applicazione quando non esiste un mercato concorrenziale, ossia nei casi, indicati a mero titolo esemplificativo, di assenza di scopo lucrativo, della mancanza di rischio connesso all’attività, in presenza di finanziamento pubblico della medesima attività.
La Corte afferma che “per i servizi locali, quindi, che, in relazione al soggetto erogatore, ai caratteri ed alle modalità della prestazione, ai destinatari, appaiono privi di rilevanza economica, ci sarà dunque spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale ed anche locale” e tale disciplina potrà essere difforme da quella posta dall’art. 113 in considerazione della rilevanza sociale del servizio. Cfr. A. POLICE e W. GIULIETTI, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in servizi pubblici e appalti, 2004, 831 ss.
Per un commento alla sent. n. 272/2004 della Corte Costituzionale Cfr. E. ZANELLI, Servizi pubblici locali e Corte Costituzionale un passo avanti e due indietro, in Corriere giuridico, 1/2005, 133 ss il quale condivide la sentenza n. 272/2004 della Corte Costituzionale la quale conferma la competenza esclusiva dello Stato, sotto il profilo della tutela della concorrenza, a legiferare sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali. L’autore è critico in riferimento al percorso metodologico seguito dalla Consulta per giungere alla decisione, poiché i passaggi del ragionamento della Corte risentono dei vizi di astrattezza, genericità e apoditticità della giurisprudenza, non distinguendo tra le diverse fattispecie dei servizi pubblici locali con esigenze marcatamente differenziate. Infatti con l’approvazione definitiva in Parlamento della legge delega “ambientale”, che esclude dall’ambito dell’art. 14, e quindi del TUEL, lo specifico servizio di trasporto pubblico locale, nonché con la discussione di un progetto di legge unificato per una disciplina ad hoc di tale settore (legge 15 dicembre 2004, n. 308) tali sviluppi verrebbero incontro all’esigenza di una normativa distinta per le varie fattispecie, in particolare quanto alle peculiarità del trasporto pubblico, anche se poi, nel merito dei contenuti della nuova regolamentazione proposta, non sembra si riesca ad uscire da una “gabbia” di luoghi comuni applicati a tutti i servizi pubblici in generale e tendenti ad esaurirsi nel compromesso pubblico-privato, che da solo non favorisce né l’apertura di un mercato concorrenziale né la preparazione a tale passaggio con una realistica visione strutturale e finanziaria.
[9] L’estremo interesse del tema è testimoniato dall’intenso dibattito al riguardo sviluppatosi. Cfr. R. PERNA, Privatizzazione formale/sostanziale e controllo della Corte dei conti, in Foro it., 1993, I, 285 ss. L’autore sottolinea che con le due determinazioni in epigrafe (Corte dei conti sez. contr. Enti. 3 ottobre 1992 n. 29 e 18 giugno 1992 n. 23) la Corte dei conti pone la propria attenzione su un punto cruciale del processo di privatizzazione delle imprese pubbliche avviato con il d.l. 5 dicembre 1991 n. 386, convertito dalla legge 29 gennaio 1992, n. 35, e portato a compimento con il successivo d.l. 1 luglio 1992, n. 333, disposizioni urgenti in materia di finanza pubblica, art. 14-21 convertito dalla legge 8 agosto 1992, n. 359: il rapporto fra privatizzazione della forma giuridica e privatizzazione dell’assetto proprietario. L’autore afferma che “il giusto contemperamento fra esigenze imprenditoriali e gli interessi pubblicistici sottostanti la disciplina garantistica delle imprese pubbliche, va ricercato non tanto nel profilo formale del controllo societario, profilo che presenta caratteristiche di elevata “volatilità” nel contesto imprenditoriale, ma in più solidi elementi sostanziali. In tal senso elemento dirimente appare essere l’effettivo assetto di interessi che viene configurato come obiettivo finale del processo di privatizzazione delle imprese pubbliche. In sostanza, nei casi in cui la privatizzazione della forma giuridica delle imprese pubbliche è direttamente finalizzata alla privatizzazione dell’assetto proprietario dell’impresa stessa, non v’è dubbio che l’interruzione del rapporto di controllo con la Corte dei conti risulti non solo legittima, ma funzionale ad un utile collocamento sul mercato della struttura imprenditoriale da dimettere. La permanenza del controllo del giudice contabile finalizzata alla verifica della regolarità della gestione, non appare coerente con la decisione di cedere il controllo sull’impresa a soggetti privati”. C. PINELLI, Prudenza e giurisprudenza in un’interpretazione adeguatrice, in Giur. Cost., 1993, 3872 ss. L’autore ha dichiarato la sottoposizione al controllo da parte della Corte dei conti delle S.p.A. costituite a seguito della trasformazione degli enti pubblici economici “fino a quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società”. Il progressivo affievolirsi della dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato è da ascriversi, secondo la stessa Corte (v. motivazione , in Giur. Cost., 1993, 3842), all’impiego crescente, in sede normativa, dello strumento della società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse pubblico e alla contestuale emersione, in sede comunitaria, della nozione sostanziale di impresa pubblica. È impresa pubblica, recita l’articolo 2 ella direttiva CE n. 80/723, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche “ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possano esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà , di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina”. M. MAUGERI, Il controllo della Corte dei conti sugli enti pubblici economici “privatizzati”, in Giur. Comm., 1994, 543 ss,; C. DEL BONO, Il controllo della Corte dei conti sugli enti sovvenzionati e la nozione comunitaria di “impresa pubblica”, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunitario, 1994, 1011. Sulla più ampia tematica del controllo sugli enti privatizzati R. PEREZ, I controlli sugli enti pubblici economici privatizzati, in Le trasformazioni del diritto amministrativo, S AMOROSINO (a cura di), Milano, 1995, 195 ss.
[10] Cfr. G. CARBONE, Commento all’art 100, nel Comm. della Costituzione fondato da G. Branca e continuato da A. Pizzorusso, Bologna-Roma, 1994, 64 ss (estratto dal volume Gli organi ausiliari, Art. 99-100). L’autore sottolinea che “riserva di legge per l’individuazione dei casi e determinazione delle forme di controllo sulla gestione finanziaria degli enti, è stata svolta con la legge 21 marzo 1958, n. 259. Tale legge prevede prevede una dicotomia del regime di controllo tra due categorie di enti: quelli che ricevono contribuzioni correnti, continuative o periodiche e quelli che sono finanziati con apporto di capitale; dai quali la legge fa discendere diversi modi del controllo, di tipo cartolare l’uno (trasmissione di documenti e contabilità consuntive, d’ufficio o su richiesta, direttamente o per il tramite degli organi di controllo interno ovvero dei ministeri vigilanti) e di tipo “presenziale” l’altro (con l’intervento nelle sedute degli organi di amministrazione e di revisione degli enti da parte di un magistrato della Corte delegato dal Presidente)”. Con la trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni ci si chiese se “legittimava la legge n. 259 una diretta ed immediata sottrazione al controllo della Corte dei conti di tali enti società, in una fase di transizione da pubblico a privato?” La risposta a tale interrogativo è stata data dalla Corte costituzionale che con decisione n. 466 del 28 dicembre del 1993, ha dichiarato persistere il controllo della Corte dei conti sulle società succedute agli enti privatizzati “fino a quando permanga inalterato nella sostanza l’apporto finanziario alla struttura economica dei nuovi soggetti, cioè fino a quando lo Stato conservi nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario delle stesse.” Si è posto il problema se sul punto della persistenza del controllo ex art. 100 Cost. sui nuovi soggetti succeduti agli enti pubblici economici, tale controllo dovesse restaurarsi passando attraverso un nuovo procedimento di individuazione assoggettamento degli enti esposti al controllo della Corte dei conti, e perciò seguendo la strada, non prescritta dalla legge, ma sin dal 1958 instaurata consensualmente dal Governo e Corte dei conti, di rimettere l’individuazione dell’ente esposto al controllo pubblico a un atto ricognitivo- accertativo del Governo. L’autore sostiene che “si deve ritenere costituzionalmente più proprio e più corretto un procedimento accertativo- valutativo dell’identità degli enti da ricomprendere o da riportare al controllo della Corte dei conti rimesso alla determinazione dello stesso organo dalla Costituzione investito del potere dovere di esercitare il controllo.”
[11] L’IRI, l’ENI e l’INA furono sottoposti al controllo di cui all’art. 12 della legge n. 259/1958, mediante d.P.R., 11 marzo e 25 aprile 1961, adottati ai sensi dell’art. 3 della legge medesima, mentre una specifica disposizione contenuta nella legge istitutiva dell’ENEL (art. 1 ult. Comma, legge 6 dicembre 1962, n. 1643) venne ad assoggettare l’ente in questione al medesimo controllo.
[12] Vedila in Riv. Corte conti., 2004, 239. La corte di cassazione a SS.UU. con ordinanza n. 3351/2004 ha riconosciuto la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei componenti la Commissione Amministratrice di un’azienda municipalizzata sulla base della normativa di cui alla legge 8 giugno 1990, n. 142, recante norme sulle autonomie locali. In particolare, la Suprema Corte ha statuito che l’articolo 58 della legge n. 142 del 1990 (sostituito con l’articolo 93 del TUEL n. 267/2000), prevedendo per gli amministratori degli enti locali l’applicazione delle disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato, ha avuto l’effetto di estendere al settore della responsabilità per danno erariale arrecato all’Ente locale dal suo amministratore o dipendente le norme di carattere processuale che riservano alla giurisdizione della Corte dei conti tutte le controversie in materia di responsabilità amministrativa-contabile, con la conseguenza che è venuto meno, anche rispetto agli amministratori degli Enti locali, la necessità di distinguere tra responsabilità formale (riservata alla giurisdizione contabile ai sensi dell’art. 260 del r.d. n. 383/1934), e responsabilità amministrativa generale (riservata alla giurisdizione ordinaria ai sensi degli artt. 261-265 del r.d. n. 383/1934), normativa attualmente abrogata dall’articolo 64 della legge n. 142 del 1990.
[13] L’orientamento giurisprudenziale che afferma il superamento del rapporto di servizio quale presupposto per l’incardinazione della giurisdizione della Corte dei conti, se da un lato potrà comportare un ampliamento dell’area della giurisdizione della stessa Corte, estendendo la giurisdizione della Corte dei conti a tutte le atre ipotesi di danno patrimoniale subite dalle pubbliche finanze nascenti da ogni altro tipo di rapporto relativo al maneggio o all’utilizzo di pubblico denaro, a tutto vantaggio della tutela delle pubbliche risorse, dall’altro potrebbe comportare, nella sua applicazione radicale, conseguenze estreme, quale, ad esempio, quella di ritenere assoggettabile al giudizio della Corte dei conti, in maniera indiscriminata, anche i soggetti privati beneficiari di sussidi o contributi pubblici o di finanziamenti da parte di amministrazioni pubbliche. Per fugare ogni dubbio in ordine alle conseguenze estreme cui potrebbe dare luogo il suindicato criterio di incardinazione della giurisdizione della Corte dei conti, occorre considerare che, perché sussista la responsabilità dei soggetti privati beneficiari di sussidi o contributi pubblici o finanziamenti da parte di amministrazioni pubbliche per il danno patrimoniale alle pubbliche finanze che dovesse configurarsi in relazione al maneggio o all’utilizzo di pubblico denaro, è necessario che sussista, anche in tal caso, al pari della responsabilità amministrativa, che nasce e si configura in relazione alla violazione degli obblighi di servizio, la violazione di determinati obblighi correlati alla finalizzazione vincolate delle risorse pubbliche al fine tipico del perseguimento dell’interesse pubblico previsto dalla legge e per il quale le risorse finanziarie pubbliche vengono erogate.
Cfr. T. MIELE, Evoluzione in senso oggettivo della giurisdizione contabile: il criterio della natura oggettivamente pubblica delle risorse gestite, in M. Atelli. (a cura di) La giurisdizione della Corte dei conti e responsabilità amministrativo-contabile a dieci anni dalle riforme, Napoli, 2005, 123ss.
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