Appalti: inammissibile il soccorso istruttorio per carenza dell’avvalimento

Negli appalti non è ammissibile il soccorso istruttorio per sanare una carenza sostanziale del contratto di avvalimento.
Riferimenti: art. 83, comma 9, e art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016 – appalti – soccorso istruttorio – contratto di avvalimento
Volume consigliato per approfondire: L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici -Guida pratica alla corretta redazione del contratto

1. Il fatto

La vicenda deriva dall’espletamento di una procedura di gara per la fornitura di capi di vestiario e manufatti di equipaggiamento occorrenti per le esigenze del personale di un’amministrazione pubblica da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. Uno degli operatori concorrenti impugna gli atti di gara dinanzi al TAR Lazio deducendo, tra i vari motivi, l’illegittimo ricorso da parte della stazione appaltante al soccorso istruttorio e, in particolare, la violazione dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50/2016. Secondo la ricorrente i contratti di avvalimento sottoscritti dall’aggiudicataria e dalla seconda classificata presenterebbero irregolarità tali da rendere inammissibile il soccorso istruttorio e da determinare l’esclusione delle stesse dalla gara. Le irregolarità avrebbero natura sostanziale in relazione alla dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale da parte delle società ausiliarie, rendendo, così, illegittimo il soccorso istruttorio, attuato “mediante la produzione di una dichiarazione asseritamente integrativa dell’elenco delle attrezzature e dell’organizzazione aziendale” sarebbe inammissibile attesa la carenza ab origine (alla data di presentazione delle offerte) dei contratti di avvalimento”. Il Tar Lazio (Sezione Prima Ter), con sentenza n. 821 del 20 gennaio 2021, ritiene fondato il ricorso, facendo proprie le censure con le quali viene contestata la regolarità dei contratti di avvalimento sottoscritti. In particolare il Collegio rileva che tali contratti, “in violazione del disciplinare di gara (art. 7) e dell’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, non indicherebbero nel dettaglio le risorse e i mezzi effettivamente prestati alla stregua dei puntuali requisiti di capacità tecnica e professionale del disciplinare di gara, previsti dal punto 6.3 del medesimo disciplinare”. Al riguardo il Tar, nella ricostruzione dell’istituto dell’avvalimento, ricorda che lo stesso può riguardare anche un requisito di capacità tecnica, relativo ad una determinata esperienza tecnico-professionale e, in particolare, per quel che rileva nella fattispecie in esame, la capacità organizzativa e la capacità produttiva dell’operatore, così come richieste dal disciplinare di gara; in casi del genere – evidenzia il Collegio – “l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante”[1]. Nella fattispecie il disciplinare di gara prevede che gli operatori economici debbano dimostrare, tra i vari requisiti, il possesso della capacità organizzativa e di quella produttiva, volte a “garantire alla stazione appaltante la effettiva e concreta possibilità della concorrente di svolgere adeguatamente le prestazioni contrattuali assunte, con particolare riguardo alla produzione dei capi di vestiario richiesti”. Il primo requisito è da dimostrare con l’indicazione dei tecnici, degli organi tecnici e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità, indicando per ciascuno i dati identificativi; il secondo mediante la presentazione di una dettagliata relazione illustrativa della struttura produttiva in termini di risorse tecnologiche ed umane impiegate per la realizzazione delle forniture oggetto dei lotti per i quali l’operatore economico. In particolare il Tar, seguendo la tradizionale differenziazione tipologica in tema di avvalimento, ritiene che nella fattispecie in esame si configuri un avvalimento di tipo “operativo” piuttosto che di mera “garanzia”, ipotesi che ricorre, viceversa, “in caso di messa a disposizione di un requisito patrimoniale o del solo fatturato, ad integrazione di una solidità finanziaria altrimenti non adeguata in capo alla concorrente ausiliata”. In considerazione di ciò, per il Giudice amministrativo, entrambi i contratti delle controinteressate, concretizzando un’ipotesi di avvalimento operativo, violano il disciplinare di gara e l’art. 89, comma 1, del Codice degli appalti, in quanto non indicano, con sufficiente specificità, le risorse e i mezzi effettivamente prestati dall’ausiliaria tenuto conto delle prescrizioni riportate dal richiamato disciplinare.

2. I contratti di avvalimento

I contratti di avvalimento hanno un contenuto generico e gli stessi allegati ai contratti recano un mero elenco delle risorse e dei beni messi a disposizione, risultando “privi di una analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali di cui le partecipanti si sarebbero avvalse per la realizzazione della fornitura in esame, senza quindi la specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria nonché delle attività svolte, richiesta – a pena di nullità – dall’art. 7 del disciplinare di gara”. Tali considerazioni inducono il Tar a ritenere i contratti di avvalimento carenti di un contenuto determinabile (sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale); tale mancanza “avrebbe dovuto comportare la nullità dei contratti e, conseguentemente, l’esclusione delle ausiliate dalla gara”, senza la possibilità per la commissione giudicatrice di attivare il soccorso istruttorio finalizzato all’acquisizione di una dichiarazione integrativa circa l’elenco delle attrezzature e l’organizzazione aziendale delle società ausiliarie. Al riguardo il Tar, aderendo ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ricorda che l’art. 83, comma 9, del Codice degli appalti, consente di sanare gli elementi formali e non sostanziali della domanda di partecipazione ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare, essendo preclusa la possibilità per l’offerente di formare atti successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti[2]. Nella fattispecie in esame il contratto di avvalimento, che dovrebbe fornire alle società concorrenti i requisiti mancanti, non contiene tutti gli elementi necessari per la partecipazione alla gara. Pertanto, le carenze presenti nel contratto d’avvalimento, non essendo di natura formale, “non sono emendabili mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, in quanto questo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la mancanza di un requisito essenziale per la partecipazione”. La decisione in esame conferma l’orientamento consolidato secondo cui è corretta l’attivazione dell’istituto istruttorio soltanto nei casi in cui vengano riscontrate carenze materiali o formali nei documenti tempestivamente prodotti. Nel caso di specie, in considerazione della mancanza ab origine di requisiti sostanziali, necessari per la validità dell’avvalimento, l’interpretazione fornita dell’art. 83, comma 9, del Codice degli appalti, è coerente con i principi che governano le procedure di gara. L’integrazione istruttoria, infatti, ove comporti la modifica sostanziale dell’offerta e della documentazione già prodotta, concretizza un’alterazione della lex specialis, la violazione del principio della par condicio e dell’immodificabilità e segretezza dell’offerta, nonché l’elusione del principio di autoresponsabilità dei concorrenti, in base al quale, per indirizzo giurisprudenziale consolidato, ciascun concorrente deve sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione[3]. Il principio del favor partecipationis, che caratterizza l’istituto del soccorso istruttorio, teso ad assicurare la massima partecipazione dei concorrenti, recede rispetto al principio della par condicio, impedendo, così, che l’integrazione tardiva di un elemento sostanziale, eludendo la natura decadenziale del termine di scadenza, concretizzi, di fatto, una rimessione nei termini a vantaggio dell’operatore che è stato poco attento nella formulazione dell’offerta.

Volume consigliato

Il volume raccoglie, per comodità di consultazione, un elenco delle clausole che è possibile utilizzare o, al contrario, è opportuno evitare, nonché una selezione di pronunce giurisprudenziali suddivise per argomenti e tematiche utili da consultare per avere indicazioni chiare su come muoversi nella gestione e redazione degli atti.

Note