Negli appalti pubblici le mancanze delle dichiarazioni non possono essere sanate dal falso innocuo (Cons. di Stato N.01471/2012)

La tesi del falso innocuo non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici.

il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati

Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti ‘sostanzialmente’ di partecipare alla gara.

In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione.

La dichiarazione ex articolo 38, dunque, è sempre utile perché l’amministrazione sulla base di quella può/deve decidere la legittima ammissione alla gara e conseguentemente la sua difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo.

Passaggio tratto dalla decisone numero 1471 del 16 marzo 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Come è noto, per un primo orientamento, nella materia dei pubblici appalti potrebbe trovare applicazione la tesi del c.d. falso innocuo e conseguentemente dovrebbe essere impedita la partecipazione alle gare solo quando in capo all’operatore economico difettano effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non è idonea a modificare gli esiti della gara. La giurisprudenza ha infatti stabilito che quando «… il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative…» (Cons. St., V, 24 novembre 2011 n. 6240).

A sostegno di questo orientamento viene rilevato che la valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione (Consiglio Stato Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; Sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017), trova conferma nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporterebbe, “ope legis”, l’effetto espulsivo. Si richiama anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che fa conseguire l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Consiglio Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017).

A giudizio della Sezione, invece, la tesi del falso innocuo non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici.

6.1. Innanzitutto va rilevato che le categorie del falso grossolano (quello immediatamente riconoscibile e tale da non poter trarre in inganno nessuno), inutile (quella falsità documentale che è irrilevante ai fini del decidere) e innocuo sono state elaborate nel diverso contesto del diritto penale per accertare, ai sensi degli articolo 13 e 27 Cost. nonché dell’articolo 49 c.p., in concreto l’esistenza dell’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma penale. Occorre ricordare però che per la giurisprudenza della Corte di Cassazione «…la teoria del … falso innocuo … ha una portata ben definita e si riferisce a casi nei quali l’infedele attestazione (nel falso ideologico) o la compiuta alterazione (nel falso materiale) sono del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto; nella descritta ipotesi, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto é chiamato a svolgere, che é quella di attestare i dati in esso indicati: con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (così Cass. 7 novembre 2007 n. 3564; v. anche Cass. 30 settembre 1997 n. 11681) …» (Cass., pen., V, 21 aprile 2010 n. 35076). Per la S.C. l’infedele attestazione o la compiuta alterazione, dunque, devono essere «del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (Cass., pen. V, 7 novembre 2007 n. 3564). Vale la pena, infine, evidenziare che, in un recente precedente, le Sezioni Unite penali, hanno escluso la possibilità di applicare la categoria del falso innocuo affermando che «il reato di cui all’art. 95 d.P.R. n. 115 del 2002, che punisce le falsità o le omissioni nelle dichiarazioni e nelle comunicazioni per l’attestazione delle condizioni di reddito in vista dall’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, si ravvisa allorquando non rispondono al vero o sono omessi in tutto o in parte dati di fatto nella dichiarazione sostitutiva, ed in qualsiasi dovuta comunicazione contestuale o consecutiva, che implichino un provvedimento del magistrato, secondo parametri dettati dalla legge, indipendentemente dalla effettiva sussistenza delle condizioni previste per l’ammissione al beneficio» (Cass. S.U. penali 27 novembre 2008 n. 6591).

6.2. Inoltre, a giudizio del Collegio, il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti ‘sostanzialmente’ di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione. La dichiarazione ex articolo 38, dunque, è sempre utile perché l’amministrazione sulla base di quella può/deve decidere la legittima ammissione alla gara e conseguentemente la sua difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo. A tal proposito va ricordato che le S.U. penali (Cass. S.U. penali 27 novembre 2008 n. 6591) hanno affermato la rilevanza penale del falso compiuto da chi si trovava effettivamente nelle condizioni per accedere al beneficio del patrocinio a spese dello Stato perché bisogna avere riguardo alla funzione che l’atto svolge per l’ordinamento giuridico (porre subito nelle condizioni il decidente di ammettere o meno al gratuito patrocinio). Nella decisione in questione le S.U. ritengono, tra l’altro, non applicabile la tesi del falso innocuo muovendo proprio dalla considerazione che la dichiarazione ex articolo 95 d.P.R. 115/2002 è prevista in ragione della necessità «della compiuta ed affidabile informazione del destinatario che, a fronte della complessità del tenore dell’istanza cui è speculare la valutazione da svolgere, ha urgenza di decidere».

6.3. Anche questa Sezione ha già avuto modo di stabilire che “…l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti…” (Cons. St., III, 3 marzo 2011 n. 1371).