L’evidente ambiguità ed equivocità della clausola del bando di gara e del relativo disciplinare ne impone una lettura che, nel rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità e di buona fede nelle trattative contrattuali, tuteli la massima partecipazione dei concorrenti e non precluda a coloro che sono stati fuorviati dalle contraddittorie ed ambigue clausole del bando di essere pretermessi dalla procedura di gara _ deve ritenersi corretto l’operato della stazione appaltante che, consapevole dell’ambiguità della propria lex specialis e nel rispetto del principio di favor partecipationis ha consentito la partecipazione alla procedura anche alle imprese che non avevano prodotto una cauzione di analoga durata a quella di validità dell’offerta
Merita di essere segnalato il parere numero 66 del 19 marzo 2008 emesso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
In tema di cauzione provvisoria, merita di essere segnalato il seguente passaggio:
< La cauzione provvisoria ha una duplica finalità in quanto da un lato garantisce la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, dall’altro assicura alla medesima l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata.
La cauzione provvisoria assolve pertanto una funzione indennitaria, in quanto garantisce alla stazione appaltante il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, nonchè una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando
La peculiarità della funzione svolta dalla cauzione provvisoria è dimostrata anche dal fatto che al momento della stipulazione del contratto, essa viene sostituita da quella definitiva, preordinata, invece, ad assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali.
La sua natura provvisoria e limitata dal punto di vista temporale nonché la funzione ad essa specificamente attribuita, comportano che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validità dell’offerta.
Tale affermazione trova un proprio fondamento giuridico anche nel Codice dei Contratti che, all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione; e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento.>
Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è pertanto intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione.
In tema di massima partecipazione possibile è utile sapere che:
Peraltro, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici deve trovarsi un equilibrio tra le opposte esigenze del rispetto della par condicio dei partecipanti, che impone di allontanare dalla gara i soggetti non diligenti nello svolgimento della incombenze partecipative, e quello della massima partecipazione alla procedura, che consente invece la possibilità di una regolarizzazione successiva delle incombenze prescritte: tale bilanciamento si risolve riconoscendo al principio del favor partecipationis una prevalenza rispetto al principio di par condicio in presenza di clausole dubbie e una soccombenza in caso di inosservanza di prescrizioni di gara chiare e specifiche .
A cura di *************
Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture
Parere n. 66 del 6.03.2008
PREC 496/07
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa ALFA Costruzioni s.r.l. – Lavori di riqualificazione dell’area retrostante le case popolari di Via L. Sturzo e limitrofa alla Villa *******. – S.A. Comune di Partanna (TP).
Il Consiglio
Considerato in fatto
Il Comune di Partanna, in data 13 luglio 2007, ha bandito una procedura di gara per l’aggiudicazione dei lavori in oggetto prevedendo, al punto 9 del bando e al punto 1, numero 9) del disciplinare, che l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una cauzione provvisoria e dall’impegno di un fideiussore per il rilascio della garanzia fideiussoria, nella misura e nei modi previsti dai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter dell’articolo 30 della legge n. 109/1994 nel testo coordinato dalla legge regionale n. 7/2002, alla stregua dei quali la cauzione provvisoria ha validità per almeno centottanta giorni dalla presentazione dell’offerta.
I successivi punti 13 e 17 lettera g) del bando di gara prevedono che il termine per la validità dell’offerta deve essere pari a duecentoquaranta giorni dalla presentazione della medesima.
In data 25 settembre 2007, è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere di cui all’oggetto, con la quale l’impresa ALFA Costruzioni s.r.l. lamenta il fatto che la stazione appaltante, avendo previsto un periodo di irrevocabilità dell’offerta pari a 240 giorni, avrebbe dovuto provvedere ad escludere le imprese concorrenti che abbiano prodotto una garanzia fideiussoria di durata inferiore a duecentoquaranta giorni, anche in ragione del fatto che il richiamato articolo 30 delle legge n. 109/1994, nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002, indica esclusivamente un periodo di durata minima della garanzia, fissandola in centottanta giorni.
In sede di istruttoria procedimentale, il Comune di Partanna ha rappresentato che la Commissione di gara, in ragione dell’incongruenza sussistente nel bando tra la durata della validità dell’offerta e la durata della cauzione provvisoria, ha provveduto ad ammettere con riserva le imprese concorrenti che avevano prodotto una garanzia fideiussoria di centottanta giorni. Successivamente, sciogliendo la riserva, la Commissione di gara ha ritenuto quelle cauzioni conformi alla disciplina di gara e, riconoscendo, in ogni caso, la sanabilità delle stesse essendo consentito alla commissione di richiedere, a posteriori, la regolarizzazione della durata della polizza in relazione alla durata della gara, ha ammesso le imprese alla gara nel rispetto del principio di massima partecipazione.
Dal suo canto, l’impresa BETA s.r.l., in qualità di controinteressata, ha rappresentato la correttezza dell’operato della stazione appaltante ed evidenziato l’ambiguità delle clausole del bando concernenti la cauzione, sostenendo in particolare che in ipotesi in cui la disciplina di gara risulti ambigua e non univoca, il principio del favor partecipationis non consente di escludere quei concorrenti che siano stati indotti in errore dalle clausole medesime.
Ritenuto in diritto
La cauzione provvisoria ha una duplica finalità in quanto da un lato garantisce la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, dall’altro assicura alla medesima l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata.
La cauzione provvisoria assolve pertanto una funzione indennitaria, in quanto garantisce alla stazione appaltante il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, nonchè una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (in tal senso, deliberazione dell’Autorità n. 165 del 23 maggio 2007, nonché Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 30 giugno 2003 n. 3866 e sez. IV, sentenza 20 luglio 2007 n. 4098; TAR Lazio, Roma, sez. III ter, sentenza 10 gennaio 2008 n. 184** in calce al documento n.d.r.).
La peculiarità della funzione svolta dalla cauzione provvisoria è dimostrata anche dal fatto che al momento della stipulazione del contratto, essa viene sostituita da quella definitiva, preordinata, invece, ad assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali.
La sua natura provvisoria e limitata dal punto di vista temporale nonché la funzione ad essa specificamente attribuita, comportano che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validità dell’offerta.
Tale affermazione trova un proprio fondamento giuridico anche nel Codice dei Contratti che, all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione; e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento.
Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è pertanto intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione.
Nel caso di specie – nel quale non trova applicazione il Codice dei contratti, bensì la legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002 – il bando di gara ha previsto espressamente un termine di validità dell’offerta pari a duecentoquaranta giorni, mentre, in relazione alla durata della cauzione provvisoria ha meramente richiamato le modalità previste dall’articolo 30, commi 1, 2, 2-bis e 2-ter della legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002, alla stregua del quale “la fideiussione bancaria o la polizza assicurativa relative alla cauzione provvisoria hanno validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.”
In ragione dalla specifica funzione conferita alla cauzione provvisoria, tale clausola del bando va necessariamente coordinata con quella relativa alla durata dell’offerta, e quindi intesa nel senso che la cauzione provvisoria non può avere durata inferiore a duecentoquaranta giorni e che l’espresso richiamo del bando a corredare l’offerta di una cauzione “nella misura e nei modi previsti dai commi 1, 2, 2-bis e 2-ter dell’articolo 30”, debba intendersi riferito all’importo della cauzione, alle modalità con cui essa può essere prestata, non anche all’ultimo periodo del comma 2-bis concernente proprio la durata della cauzione medesima.
Diversamente opinando, verrebbe pregiudicata la ratio legis sottesa alla cauzione provvisoria medesima.
L’evidente ambiguità ed equivocità della clausola del bando di gara e del relativo disciplinare ne impone una lettura che, nel rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità e di buona fede nelle trattative contrattuali, tuteli la massima partecipazione dei concorrenti e non precluda a coloro che sono stati fuorviati dalle contraddittorie ed ambigue clausole del bando di essere pretermessi dalla procedura di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 marzo 2007, n. 1441 e sentenza 13 gennaio 2005 n. 82).
Peraltro, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici deve trovarsi un equilibrio tra le opposte esigenze del rispetto della par condicio dei partecipanti, che impone di allontanare dalla gara i soggetti non diligenti nello svolgimento della incombenze partecipative, e quello della massima partecipazione alla procedura, che consente invece la possibilità di una regolarizzazione successiva delle incombenze prescritte: tale bilanciamento si risolve riconoscendo al principio del favor partecipationis una prevalenza rispetto al principio di par condicio in presenza di clausole dubbie e una soccombenza in caso di inosservanza di prescrizioni di gara chiare e specifiche (da ultimo, in tal senso, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 2 aprile 2007 n. 3041).
Conseguentemente, deve ritenersi corretto l’operato della stazione appaltante che, consapevole dell’ambiguità della propria lex specialis e nel rispetto del principio di favor partecipationis ha consentito la partecipazione alla procedura anche alle imprese che non avevano prodotto una cauzione di analoga durata a quella di validità dell’offerta.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
1. la durata della cauzione provvisoria non può essere inferiore alla durata del termine di validità dell’offerta previsto dal bando di gara;
2. a fronte di una disciplina di gara che contiene clausole ambigue ed equivoche, deve essere tutelata la massima partecipazione dei concorrenti, senza precludere a coloro che sono stati fuorviati dalle clausole medesime, di poter partecipare alla procedura.
I Consiglieri Relatori Il Presidente
************** *****************
*************
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 marzo 2008
** Tar Lazio, Roma, sentenza numero 184 del 14 gennaio 2008
Mancata comprova dei requisiti di ordine speciale (fatturato insufficiente):è legittima l’escussione della cauzione provvisoria ? qual è la funzione della cauzione provvisoria? l’amministrazione deve tener conto dell’elemento psicologico su cui si basa l’inadempimento?
Qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, si deve procedere alla esclusione del concorrente dalla gara ed alla escussione della cauzione provvisoria: quest’ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del oncorrente; essa rappresenta una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’Amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente:.da ciò deriva che l’escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 184 del 14 gennaio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma
Vediamo i fatti:
< Con sentenza n. 7798 del 13 giugno 2002 questo Tribunale, infatti, ha respinto il ricorso proposto dalla ricorrente avverso il provvedimento di esclusione. Tale decisione è stata, poi, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 2236 del 2007(***) sicché, per un verso, la determinazione di escludere la deducente dalla gara stessa appare legittima e, per l’altro, le doglianze relative ai vizi della disposta esclusione, qui riproposte, si palesano inammissibili in quanto coperte dal giudicato.
2. Rimane, quindi, da esaminare il primo motivo con cui viene censurato, per vizi propri, il provvedimento di incameramento della cauzione.>
I motivi del ricorso
< In proposito, la ricorrente deduce la violazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera di invito, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili, assumendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto rilevare la mancanza del fatturato richiesto per la partecipazione alla gara, trattandosi di errore facilmente riconoscibile e risultante dalla domanda di partecipazione.
A dire della ricorrente, l’erroneità della dichiarazione, consistente nell’aver evidenziato il fatturato globale del triennio anziché il fatturato medio, avendo indicato nella domanda di partecipazione che “l’importo medio del fatturato realizzato per i servizi di pulizia (…) nel triennio 1998/1999/2000 ammonta complessivamente a Lit. 17.283.750.942”, è scaturita dalla poca chiarezza del bando; ma tale inesattezza era facilmente riscontrabile dalla Stazione appaltante già nella fase di prequalifica.>
Il giudicato:
< Il Consiglio di Stato, invero, in particolare con riferimento alla circostanza sopra evidenziata, ha rilevato che la ricorrente, da un evento meramente fattuale – vale a dire dall’aver superato positivamente la fase di prequalificazione sulla base della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti dalle prescrizioni del bando – vuol far discendere effetti sostanziali e, cioè l’impossibilità di essere esclusa dalla gara in una fase successiva. Ma tale prospettazione non tiene conto del fatto che l’istante, comunque, era priva del requisito del fatturato richiesto, sicché, sebbene tale carenza sia stata accertata in sede di aggiudicazione definitiva, la conclusione non poteva che essere l’esclusione dalla gara e la conseguente escussione della cauzione. Peraltro non può ritenersi che la Stazione appaltante abbia consumato il potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti in sede di prequalifica, poiché, prima dell’aggiudicazione definitiva, era prevista, al capo V della lettera di invito, la verifica dei requisiti (cfr. Cons. Stato, sent. n. 2236 del 2007).>
Ed infatti:
< Non può poi trascurarsi che nel caso di specie la lettera di invito, al punto “esito verifiche”, prevedeva l’escussione della cauzione in caso di insussistenza anche di uno solo dei requisiti richiesti. Sicché, per concludere, anche se la giurisprudenza citata dalla ricorrente esclude l’applicabilità alle gare aventi ad oggetto la prestazione di servizi delle disposizioni previste in materia di LL.PP., laddove stabiliscono l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria e sanzionano con l’escussione della medesima la mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda, deve osservarsi che tale previsione è espressamente richiamata dalla lettera di invito.>
Ma non solo
< va precisato che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura. In altre parole, la escussione della cauzione “deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito” , senza possibilità di diversificare l’ipotesi dell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformità da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione, che, peraltro, nel caso di specie, neanche viene in rilievo, atteso che, nella sentenza di questo Tribunale sopra richiamata (pagg. 9 e 10), si afferma esplicitamente che “dagli atti depositati in giudizio ….si evince, mediante semplici operazioni aritmetiche e sulla base delle indicazioni contenute nel bando di gara, che la ricorrente non aveva i requisiti per essere ammessa alla gara medesima, perché il proprio fatturato relativo al triennio 1998/2000 è pari a 1,5 dell’importo posto a base dell’appalto per il lotto n. 3, come in precedenza chiarito. Tale circostanza costituisce un elemento sufficiente per l’esclusione della gara”.>
Per una miglior comprensione della fattispecie, si legga la decisione numero 2236( ***) del 10 maggio 2007 emessa dal Consiglio di Stato a cui si riferiscono i fatti emarginati:
< REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.2236/2007
Reg.Dec.
N. 10122 Reg.Ric.
ANNO 2002
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto dalla società La ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. ***************, ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’*******************, via dei Due Macelli, n. 60
contro
la società Ferrovie dello Stato s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. *************è e dall’******************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 15,
per l’annullamento
della sentenza n. 7798/2002 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. III ter, resa inter partes.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società intimata;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 marzo 2007, relatore il Consigliere **************, uditi l’avv. ***** per delega dell’avv. ***è e l’avv. *******;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- L’appellante ha impugnato innanzi al TAR Lazio la nota delle Ferrovie dello Stato s.p.a., con la quale le è stata comunicata l’esclusione dalla gara relativa al lotto 3 dell’appalto di servizi di pulizia degli immobili ricadenti nella giurisdizione Business Unit Centro Servizi di Gruppo delle Ferrovie dello Stato s.p.a., deducendo i seguenti vizi:
– la ALFA non poteva essere esclusa dalla gara sul presupposto che l’importo medio del fatturato nel triennio 1998/2000, risultante dai suoi bilanci, non sarebbe stato pari ad 1,5 volte il valore annuo del lotto 3, ai sensi del punto 14 lett. B3 del bando di gara. La ALFA aveva già dichiarato, in sede di richiesta di ammissione alla gara, importi anche minori di quelli verificati successivamente dalla società appaltante, e il requisito, poi risultato mancante, era stato positivamente esaminato al momento della valutazione delle domande di partecipazione, tant’è che la stessa ha partecipato alla gara. Non essendo, quindi, stata esclusa in sede di prequalificazione alla gara, la società non poteva essere esclusa dopo aver partecipato alla gara, a meno che i requisiti dichiarati in precedenza non fossero stati “conformi a realtà”; il che non è. L’esclusione, inoltre, della ALFA inficia tutta la gara, giacché la sua offerta ha concorso a determinare la soglia di anomalia, sicché in subordine l’intera gara deve essere annullata.
– la motivazione addotta per l’esclusione è “del tutto apparente ed inconferente”, perché la stazione appaltante avrebbe dovuto chiarire il perché del mutamento di interpretazione della clausola del bando in esame, la quale dapprima aveva consentito la partecipazione della ALFA alla gara, e successivamente ha invece comportato la sua esclusione. Il tutto in contrasto con l’affidamento in un esito favorevole della gara.
2.- Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso, escludendo anche l’applicabilità nella specie del provvedimento del 24 luglio 1997 dell’Autorità per la concorrenza ed il mercato, con il quale è stato precisato che l’impresa, qualora non disponga del fatturato minimo necessario per la partecipazione alla gara, può dimostrare in altro modo la propria capacità finanziaria.
3.- Appella la ricorrente, riproponendo le medesime censure di primo grado, con qualche riferimento alle argomentazioni di cui alla sentenza impugnata.
4.- Resiste la appellata, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
5.- Il ricorso, trattenuto in decisione all’udienza del 13 marzo 2007, è infondato.
La società ALFA, che era risultata prima classificata nella graduatoria delle offerte per il lotto 3 dell’appalto di servizi di pulizia, alla cui gara, indetta dalle Ferrovie dello Stato, aveva partecipato a seguito di verifica positiva dei requisiti previsti dalle prescrizioni del bando (cd. “operazioni di prequalifica”), è stata esclusa dalla Commissione di gara, riunita per l’espletamento delle verifiche prima della aggiudicazione definitiva, perché “l’importo medio del fatturato nel triennio 1998/2000. risultante dai bilanci, non è pari a 1,5 volte il valore annuo del lotto 3 – £ 9.867.540.000-, così come esplicitamente prescritto al punto 14 lettera B3 del bando di gara”.
L’appellante non contesta di essere priva del requisito richiesto a pena di esclusione dalla gara. Essa ritiene che una volta superata positivamente la fase di prequalificazione sulla base di una verifica positiva della documentazione (presentata in tale fase) attestante il possesso dei requisiti richiesti dalle prescrizioni del bando, non poteva essere esclusa dalla gara in una fase successiva (prima della aggiudicazione definitiva), sebbene la stessa fosse risultata priva di un requisito, il cui possesso era richiesto, a pena di esclusione, dalla disciplina di gara, mai contestata.
La tesi appare speciosa, perché pretende di fare derivare effetti sostanziali (possesso di un requisito di cui si è sprovvisti) da una circostanza meramente fattuale, vale a dire dalla circostanza che la verifica della documentazione, presentata unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, si era conclusa (non importano le cause, se per disattenzione ovvero per insufficienza della documentazione) con un esito positivo non corrispondente alla realtà, quanto al possesso del requisito richiesto.
La questione da definire resta, però, una sola ed è relativa al possesso del requisito del fatturato richiesto in capo alla società partecipante, requisito che l’istante non ha neppure tentato di dimostrare di possedere.
D’altra parte, non è vero che la stazione appaltante avesse consumato in sede di prequalifica il potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti dal bando, giacché, prima dell’aggiudicazione definitiva, era prevista la verifica dei requisiti di cui al capo V della lettera di invito.
Neppure può convenirsi con l’appellante, la quale sostiene che solo se i requisiti dichiarati non fossero stati conformi alla realtà, la stessa poteva essere esclusa, e che la stazione appaltante avrebbe dovuto chiarire il perché della diversa intepretazione della clausola del bando, che, in sede di prequalifica, aveva consentito la partecipazione alla gara, e poi invece aveva determinato la esclusione.
Ancora una volta l’appellante, piuttosto che dimostrare di possedere il requisito richiesto, al fine di evidenziare l’erroneità del presupposto che ha indotto la stazione appaltante ad escluderla dalla gara, continua a denunciare la presenza di vizi formali che giammai possono superare “la realtà”, cioè che la stessa non ha il requisito del fatturato necessario per poter partecipare alla gara.
Una volta dichiarata legittima la sua esclusione, la stessa non ha motivo di reclamare la caducazione dell’intera gara in ragione del fatto che la sua offerta ha concorso alla determinazione della soglia di anomalia.
Resta invece da valutare il richiamo dell’interessata al provvedimento dell’Autorità per la concorrenza ed il mercato, che, a suo dire, le dovrebbe consentire di dimostrare, qualora non si disponga del fatturato minimo, in altro modo la propria capacità finanziaria.
Il richiamo è inutile, dal momento che – come precisato dal TAR – la legittimità dei requisiti previsti dal bando non è stata mai messa in dubbio.
In ogni caso, la questione è inammissibile perché il ricorso di primo grado non contiene alcuna deduzione in ordine alla previsione del requisito del fatturato, mentre dalla sentenza impugnata risulta che la ricorrente “ha depositato in giudizio” il menzionato provvedimento dell’Autorità, del quale malamente viene affermata la rilevanza, e se ne invoca l’applicazione.
L’appello va, pertanto, respinto.
Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello in epigrafe. Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 13 marzo 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
***************** Presidente
************* Consigliere
************** Consigliere est.
************************ Consigliere
****************** Consigliere
Presidente
*****************
Consigliere Segretario
GIUSEPPE ROMEO *************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…..10/05/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
****************
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa
al Ministero………………………………………………………………………………….
a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 184 del 14 gennaio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma
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REPUBBLICA ITALIANA
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N. Reg. dec.
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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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N. 1770/Reg. ric.
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IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO (Sezione III ter)
composto dai Magistrati:
************ Presidente
******************** Consigliere, relatore
*************** Consigliere
ha pronunciato la seguente
|
ANNO 2007
|
SENTENZA
sul ricorso n. 1770 del 2003/Reg. Gen., proposto dalla Soc. LA ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ****************, nel cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Flaminia, n. 79;
contro
FERROVIE dello STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************é e ************* presso il primo dei quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via della Farnesina, n. 272/274;
e nei confronti di
della Soc. ******************, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;
per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. *******/3437/P423/P del 16 dicembre 2002, con il quale è stata disposta l’escussione della “cauzione provvisoria n. PR0296147 Rep. 611056716 e relativa appendice n. 1 a garanzia dell’offerta presentata per la G.P.R. n. 20/2001 e, per quanto di ragione, della lettera di invito 12 ottobre 2001 prot. ******* 01/004042-81/B;
nonché, per l’accertamento
e la declaratoria della inesistenza di alcun titolo che legittimi le Ferrovie dello Stato S.p.a. alla escussione della cauzione;
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Ferrovie dello Stato S.p.A. ;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI tutti gli atti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2007 il Consigliere ******************** e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1.Con ricorso notificato il 15 febbraio 2003, la ricorrente ******à impugna l’atto specificato in epigrafe, con cui è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria a seguito di esclusione della medesima ricorrente dalla gara di appalto, lotto n. 3, indetta dall’Amministrazione resistente, per i “servizi di pulizia di immobili adibiti ad uffici ed aule didattiche (comprensivi di swervizi igienici), nonché aree contigue esterne”, causata dalla mancanza del requisito relativo alla capacità economica.
2. Espone in fatto che il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione, si è concluso con sentenza di reiezione in data 13 giugno 2002, n. 7798, confermata in appello con sentenza n. 2236 del 2007.
Pertanto la ricorrente, con memoria depositata in prossimità della pubblica udienza, ribadisce la censura dedotta con il primo motivo di ricorso, riservando al Collegio la decisione sui motivi dedotti in ordine alla disposta esclusione.
La ricorrente censura, quindi, per vizi propri il provvedimento di incameramento della cauzione inficiato da violazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera di invito, nonché da eccesso di potere sotto vari profili, assumendo una sorta di responsabilità concorrente dell’Amministrazione per non aver rilevato immediatamente, in quanto facilmente riconoscibile e risultante dalla domanda di partecipazione e, quindi, sin dall’inizio, la mancanza del requisito sopra indicato. Sottolinea ancora l’interessata che l’escussione della cauzione consegue alla eventuale dichiarazione non veritiera dell’impresa circa il possesso dei requisiti, mentre, nella specie, si è trattato di un errore derivato dalla poca chiarezza del bando. In ogni caso il bando al p. 12, ove prescrive la presentazione della cauzione, nulla dice a proposito della sorte della stessa, e al p. 16, 6° capoverso, in caso di esito negativo delle verifiche, prevede l’esclusione dalla gara, ma non fa alcun cenno alla sorte della cauzione. In sostanza, assume la ricorrente, mancavano puntuali previsioni normative o desumibili dalla lex specialis della gara, che imponessero l’escussione della cauzione.
3. Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
4. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità di parte della domanda per violazione del ne bis in idem, per la restante parte, la infondatezza della stessa.
5. All’Udienza del 13 dicembre 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, deve essere disattesa la censura di invalidità derivata dalla asserita illegittimità della disposta esclusione della ricorrente dalla gara.
Con sentenza n. 7798 del 13 giugno 2002 questo Tribunale, infatti, ha respinto il ricorso proposto dalla ricorrente avverso il provvedimento di esclusione. Tale decisione è stata, poi, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 2236 del 2007 sicché, per un verso, la determinazione di escludere la deducente dalla gara stessa appare legittima e, per l’altro, le doglianze relative ai vizi della disposta esclusione, qui riproposte, si palesano inammissibili in quanto coperte dal giudicato.
2. Rimane, quindi, da esaminare il primo motivo con cui viene censurato, per vizi propri, il provvedimento di incameramento della cauzione.
In proposito, la ricorrente deduce la violazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera di invito, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili, assumendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto rilevare la mancanza del fatturato richiesto per la partecipazione alla gara, trattandosi di errore facilmente riconoscibile e risultante dalla domanda di partecipazione.
A dire della ricorrente, l’erroneità della dichiarazione, consistente nell’aver evidenziato il fatturato globale del triennio anziché il fatturato medio, avendo indicato nella domanda di partecipazione che “l’importo medio del fatturato realizzato per i servizi di pulizia (…) nel triennio 1998/1999/2000 ammonta complessivamente a Lit. 17.283.750.942”, è scaturita dalla poca chiarezza del bando; ma tale inesattezza era facilmente riscontrabile dalla Stazione appaltante già nella fase di prequalifica.
L’assunto non può essere condiviso.
La vicenda, come anticipato in narrativa, è stata esaminata sia da questo Tribunale che in sede di appello. Il Consiglio di Stato, invero, in particolare con riferimento alla circostanza sopra evidenziata, ha rilevato che la ricorrente, da un evento meramente fattuale – vale a dire dall’aver superato positivamente la fase di prequalificazione sulla base della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti dalle prescrizioni del bando – vuol far discendere effetti sostanziali e, cioè l’impossibilità di essere esclusa dalla gara in una fase successiva. Ma tale prospettazione non tiene conto del fatto che l’istante, comunque, era priva del requisito del fatturato richiesto, sicché, sebbene tale carenza sia stata accertata in sede di aggiudicazione definitiva, la conclusione non poteva che essere l’esclusione dalla gara e la conseguente escussione della cauzione. Peraltro non può ritenersi che la Stazione appaltante abbia consumato il potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti in sede di prequalifica, poiché, prima dell’aggiudicazione definitiva, era prevista, al capo V della lettera di invito, la verifica dei requisiti (cfr. Cons. Stato, sent. n. 2236 del 2007).
Giova sottolineare, in proposito, che la ricorrente non ha neppure tentato di dimostrare la sussistenza del requisito in questione, richiesto a pena di esclusione, e la giurisprudenza amministrativa è univoca nel ritenere che qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, si deve procedere alla esclusione del concorrente dalla gara ed alla escussione della cauzione provvisoria. Quest’ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789). Essa rappresenta una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’Amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. Da ciò deriva che l’escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante (Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6769).
2. Non può poi trascurarsi che nel caso di specie la lettera di invito, al punto “esito verifiche”, prevedeva l’escussione della cauzione in caso di insussistenza anche di uno solo dei requisiti richiesti. Sicché, per concludere, anche se la giurisprudenza citata dalla ricorrente esclude l’applicabilità alle gare aventi ad oggetto la prestazione di servizi delle disposizioni previste in materia di LL.PP., laddove stabiliscono l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria e sanzionano con l’escussione della medesima la mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda, deve osservarsi che tale previsione è espressamente richiamata dalla lettera di invito.
3. La ricorrente non può essere seguita neanche quando afferma che dalla previsione della lettera di invito sopra riportata non potrebbe farsi derivare il diritto della stazione appaltante ad incamerare la cauzione. Sul punto l’istante prospetta che la disciplina di gara disponeva la costituzione della cauzione provvisoria ma, nel prevedere la sanzione a seguito dell’esito negativo della verifica dei requisiti, comminava la sola esclusione dalla gara e non l’incameramento della cauzione. Inoltre dovrebbe considerarsi che: a)- le dichiarazioni rese in sede di prequalificazione erano del tutto veritiere e tali, nella interpretazione del bando data dalla S.A., da evidenziare esse stesse la mancanza del requisito richiesto; b)- la verifica sarebbe ammessa solo sui requisiti dichiarati e non su quelli posseduti, con la conseguenza che la sanzione dell’esclusione e il connesso incameramento della cauzione potrebbero essere configurati solo nel caso in cui l’impresa sottoposta a verifica risultasse di aver dichiarato requisiti in realtà non posseduti.
Orbene, a parte il fatto che questo Tribunale, nella citata sentenza n. 7798/2002, ha già chiarito che la ricorrente non ha fornito prova alcuna circa una diversa interpretazione delle clausole del bando da parte della Stazione appaltante in relazione all’originaria interpretazione data in sede di prequalifica (cfr. pag. 9 della sentenza stessa), va precisato che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura. In altre parole, la escussione della cauzione “deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito” (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l’ipotesi dell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformità da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione, che, peraltro, nel caso di specie, neanche viene in rilievo, atteso che, nella sentenza di questo Tribunale sopra richiamata (pagg. 9 e 10), si afferma esplicitamente che “dagli atti depositati in giudizio ….si evince, mediante semplici operazioni aritmetiche e sulla base delle indicazioni contenute nel bando di gara, che la ricorrente non aveva i requisiti per essere ammessa alla gara medesima, perché il proprio fatturato relativo al triennio 1998/2000 è pari a 1,5 dell’importo posto a base dell’appalto per il lotto n. 3, come in precedenza chiarito. Tale circostanza costituisce un elemento sufficiente per l’esclusione della gara”.
4. Per le argomentazione che precedono, il ricorso deve essere respinto.
5. Può, tuttavia, disporsi la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 dicembre 2007.
************ – Presidente
******************** – Consigliere est.
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