No all’escussione della cauzione provvisoria per carenza dei requisiti generali ma solo di quelli speciali (Cons. di Stato N. 00080/2012)

La mancata dimostrazione dei requisiti di ordine generale non comporta l’escussione della cauzione provvisoria

ai sensi dell’art. 75, co. 6, la cauzione provvisoria può essere escussa solo per rifiuto dell’aggiudicatario a sottoscrivere il contratto

L’articolo 48 cit. prevede l’esclusione del partecipante alla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza, che può disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara che sono, quindi, considerati quali “requisiti di partecipazione”.

A tale disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere estesa ad ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall’art. 38 del medesimo D.Lgs. (v., in tal senso, C.S.;III,1 marzo 2010,n.775; cfr. anche C.S.,VI,n 5009/2006)

Infatti, come rilevato dal primo giudice, la carenza dei requisiti di carattere generale “è compiutamente regolata dall’articolo 38 del codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l’esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa disciplinata dall’articolo 48 del medesimo codice”.

Nè l’incameramento della cauzione può trovare fondamento nell’art. 75 co. 6 del codice, che disciplina la diversa ipotesi in cui l’aggiudicatario si rifiuti di sottoscrivere il contratto senza adeguata motivazione.

Inoltre tale interpretazione delle citate norme non può essere inficiata dall’art. 6 co. 11 del D.Lgs. n 163/06, che si limita a prevedere l’irrogazione di sanzioni in caso di dichiarazioni non veritiere o dall’art. 27 del dpr n. 34/00 che richiama le comunicazioni da inserire nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza.

Da ciò l’infondatezza anche degli ulteriori motivi d’appello in considerazione della corretta applicazione, alla fattispecie, della normativa in materia.

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della decisione numero 80 dell’ 11 gennaio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato.