Non impugnare la propria esclusione, preclude al ricorso avverso l’aggiudicazione

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il soggetto contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure l’operatore economico “di settore” contesti un “affidamento diretto” o senza gara, oppure venga contestata una clausola del bando “escludente”, in relazione all’illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Al di fuori di tali ipotesi tassative, resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta).

Quale corollario a tale premessa teorica, l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso.

La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.

Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Nel caso di specie, il ricorrente in primo grado è stato destinatario di un provvedimento di esclusione in quanto non aveva presentato il documento di riconoscimento nella busta dell’offerta.

Tale provvedimento di esclusione non è stato impugnato ed è, dunque, divenuto definitivo, privandolo della legittimazione ad impugnare l’esito conclusivo della gara, anche laddove si faccia valere, come nella specie, un vizio tale da determinare, in astratto, la caducazione completa e l’eventuale successiva riedizione.

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della decisione numero 2947 del 22 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato