Non sussiste legittimo affidamento in caso di mera proposta di aggiudicazione

Con la sentenza in commento, il Tar Sicilia, conformandosi a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 21/2021, ha ribadito il principio secondo il quale alla mera proposta di aggiudicazione di un appalto non si riconduce un ragionevole convincimento nella stipulazione del contratto da parte della stazione appaltante, tale da sussistere, in caso di mancata aggiudicazione definitiva, un danno ingiusto nei confronti dell’operatore economico aggiudicatario in via provvisoria.

1. Il fatto

La ditta ricorrente risultava aggiudicataria in via provvisoria di una procedura per l’affidamento del servizio di mensa scolastica indetta dal Comune di Corleone. Invero, disposta la proposta di aggiudicazione, l’operatore economico provvedeva, in ossequio al capitolato speciale di gara, all’acquisto di idonee attrezzature per l’esecuzione della prestazione contrattuale richiesta.
Trascorsi tre mesi dall’adozione della proposta di aggiudicazione senza che il Comune resistente avesse comunicato alcunché in ordine alla procedura de qua, la ditta ricorrente invitava la stazione appaltante a procedere all’adozione dell’aggiudicazione ex comma 5 dell’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016 ed alla stipula del relativo contratto.
In esito a tale istanza, il Comune resistente comunicava alla ricorrente che la procedura in questione doveva considerarsi decaduta, per motivi non imputabili all’amministrazione, ai sensi dell’articolo 183, comma 3, del d.lgs. 267/2000. Più nello specifico, l’amministrazione resistente giustificava la decadenza dall’aggiudicazione in considerazione del fatto che non si fosse conclusa, nei termini previsti dalla legge (nel caso di specie il 31 dicembre 2017, termine dell’esercizio entro il quale è stata assunta dall’Ente la relativa obbligazione di spesa),  la fase relativa agli accertamenti della sussistenza dei requisiti di carattere tecnico e morale in capo all’operatore economico, non essendo pervenute in tempi congrui, alla stazione appaltante, le necessarie certificazioni da parte degli enti preposti, come previsto dall’articolo 86 comma 2 del D. Lgs. 50/2016.
Avverso il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, la ricorrente proponeva ricorso innanzi al Tar Sicilia, deducendo «la lesione del legittimo affidamento derivante da provvedimento favorevole (in realtà una proposta di aggiudicazione) annullato in autotutela» da parte della stazione appaltante, fonte di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, e richiedendo, invero, il risarcimento del danno ingiusto cagionato.
A sostegno del gravame, l’operatore economico aggiudicatario in via provvisoria ha rilevato come l’amministrazione resistente, pur consapevole dell’approssimarsi della data del 31 dicembre 2017, ha richiesto la documentazione atta a comprovare il possesso dei requisiti generali solo in data 28 dicembre 2017, nella consapevolezza che non avrebbe potuto ottenere i documenti richiesti entro la fine dell’anno. E, nonostante si fosse superato il termine ultimo previsto dalla legge, la stessa Stazione appaltante «non ha comunicato per diversi mesi alcunché alla ricorrente in ordine ad eventuali motivi ostativi all’aggiudicazione definitiva, con ciò ingenerando nella ricorrente l’affidamento circa il buon esito della procedura medesima ed il conseguente espletamento dei servizi affidati».
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2. La decisione

Il Tar Sicilia, con la sentenza n. 1235 del 14 aprile 2023, ha ritenuto il ricorso infondato.
Anzitutto, il collegio ha desunto, quale presupposto primario della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione,  non già l’adozione della proposta di aggiudicazione, quanto l’esistenza di un comportamento “affidante” – coincidente, a detta del giudice, con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva – che, posto in essere in violazione dei principi di correttezza e buona fede, ingeneri «nel privato, in relazione allo stadio di avanzamento delle trattative in corso, un ragionevole convincimento nella certa conclusione del contratto».
Tanto premesso, il giudice amministrativo ha ricordato le statuizioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che, con decisione n. 21/2021, ha ritenuto sussistente l’ipotesi di legittimo affidamento solo qualora «sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante». In senso contrario si porrebbe l’aggiudicazione provvisoria, che, in quanto mero «atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali»[1], non si configura quale manifestazione di un’effettiva volontà da parte della pubblica amministrazione nello stipulare il contratto a favore dell’operatore economico aggiudicatario.
Invero, il collegio ha escluso che la proposta di aggiudicazione, non seguita dall’aggiudicazione definitiva,  possa avere generato in capo alla ditta ricorrente un ragionevole convincimento nella stipulazione del contratto, di talché non sussiste l’ipotesi di legittimo affidamento che giustifichi, a favore dell’operatore economico aggiudicatario in via provvisoria, alcun risarcimento del danno ingiusto nei suoi confronti cagionato.
Né, a detta del giudice, si configura quale elemento idoneo a rendere ragionevole l’affidamento il mero decorso del tempo rispetto alla proposta di aggiudicazione. In tal senso, il Tar Sicilia ha sostenuto come la mancata adozione dell’atto di aggiudicazione trascorsi parecchi mesi dalla relativa proposta avrebbe dovuto indurre nella ricorrente una maggiore cautela, «essendo sintomatica della sopravvenienza di problematiche insorte nell’affidamento dell’appalto per cui è causa».

3. Conclusioni

Con la sentenza in commento, il Tar Sicilia ha, innanzitutto, ripercorso la differenza sostanziale tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione definitiva. Se, invero, la prima consiste in un mero atto prodromico, privo di valore decisorio, è la sola seconda a configurare un ragionevole convincimento nella certa conclusione del contratto da parte della pubblica amministrazione, di talché è solo questa, per l’appunto, idonea a manifestarne l’effettiva volontà contrattuale.
Ancora, non si ravvisa, nel mero decorrere del periodo che intercorre tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione definitiva, quel presupposto che configuri, in capo alla pubblica amministrazione, un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, tale da giustificare, in favore dell’operatore economico, il riconoscimento del risarcimento del danno ingiusto cagionato. Spetterebbe, invero, alla ditta tutelarsi in caso di ritardo nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante, in quanto lo stesso può essere sintomatico della sopravvenienza di problematiche che, nel concreto, inficiano sul corretto (rectius: definitivo) affidamento dell’appalto.
In conclusione, si segnala che l’impostazione del d. lgs. n. 50/2016, in ordine alla distinzione tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione definitiva, è parimenti proposta nel d. lgs. n. 36/2023, il nuovo Codice dei contratti pubblici[2], di talché il principio che sottende alla pronuncia in commento – e, ancor più, al filone giurisprudenziale precedente alla stessa – trova medesima applicazione alle procedure di gara cui saranno operativamente applicate le nuove disposizioni in materia di contrattualistica pubblica.

>>>Per approfondire<<<
Con il D.Lgs. n. 36 del 31 marzo 2023 è stato approvato il nuovo Codice dei contratti pubblici, emanato in attuazione della Legge delega n. 78/2022. 
Sia le innovazioni che le discontinuità rispetto al D.Lgs. 50/2016 sono significative e profonde.
 Pertanto, questo volume intende essere una GUIDA OPERATIVA, per un primo sicuro orientamento nella complessa e articolata disciplina DEL NUOVO CODICE, privilegiando una descrizione chiara, un linguaggio semplice e un approccio sistematico.