Premessa. 1. Il caso: due ispettori capo trasferiti nell’ambito della stessa citta’. 2. Le ragioni della giurisprudenza. 3. Critica: 1) natura giuridica dell’atto di movimentazione. 4. Segue critica: 2) procedimentalizzazione dell’atto di movimentazione. 5. Segue critica: 3) scopo e funzione dell’atto di movimentazione. 6. Il danno da illegittima movimentazione. 7. Il danno non patrimoniale segue: il danno morale subiettivo. 8. Il danno non patrimoniale segue: il danno esistenziale. 9. Movimentazione illegittima, elemento psicologico e onere della prova.
PREMESSA
La materia del trasferimento nel pubblico impiego, segnatamente quello d’ufficio, è sovente oggetto di accese controversie poiché, come si può facilmente immaginare, si tratta di un atto che non sempre si muove nel solco di un giusto equilibrio tra le esigenze relazionali, familiari e lavorative del trasferendo e quelle della PA di appartenenza.
Le due sentenze gemelle che qui si annotano non presentano, quanto al risultato a cui addivengono, elementi di novità rispetto alle regole che la giurisprudenza amministrativa usualmente applica. Anzi si può dire che tali regole sono connotate da una notevole consonanza con quelle previste per gli appartenenti alle FF.AA., quantunque la Corte Costituzionale[1] abbia rimarcato, ma con particolare riguardo alla materia associazionistica, che l’intervenuta smilitarizzazione della Polizia di Stato renderebbe il relativo ordinamento non assimilabile a quello militare.
Tuttavia vanno commentate per vagliare la correttezza del ragionamento addotto.
1. IL CASO: DUE ISPETTORI CAPO TRASFERITI NELL’AMBITO DELLA STESSA CITTA’
La Questura territorialmente competente emanava un “provvedimento di aggregazione” di due ispettori Capo di Polizia da un Ufficio di Commissariato ad un altro, siti nella medesima città, per un periodo di tre mesi “al fine di razionalizzare l’impiego del personale”.
In seguito, “valutate le esigenze di organico del Commissariato Sezionale di XXX, ed il periodo di aggregazione trimestrale trascorso”, la medesima Autorità, con provvedimento di “movimento personale”, ne disponeva il trasferimento definitivo con decorrenza immediata.
I due trasferiti impugnavano i provvedimenti e chiedevano contestualmente il riconoscimento del demansionamento e del correlato danno professionale nonché del danno morale ed esistenziale.
Con successiva memoria depositata, gli interessati chiedevano altresì il ristoro del danno biologico “per tutto il lungo periodo di astensione dal lavoro dovuto ad una serie di disturbi dell’equilibrio psico-fisico insorti successivamente all’adozione dei provvedimenti impugnati”.
Il TAR adito non accoglie il ricorso.
2. LE RAGIONI DELLA GIURISPRUDENZA
Il TAR premette al suo ragionamento che la PA – nel settore della pubblica sicurezza – riveste il delicato compito di tutelare la civile convivenza e che ciò le attribuisce un ampio potere di gestione del personale, assistito da una discrezionalità tale che i provvedimenti in materia sono denunciabili solo sotto il profilo della logicità, della completezza della motivazione e dell’eventuale travisamento dei presupposti e che quanto più aumenta il grado di discrezionalità concesso alla PA tanto più si assottiglia l’obbligo di motivazione dell’atto.
Il giudice di prime cure passa poi a contestare la natura giuridica del provvedimento: non si tratterebbe di trasferimento in senso stretto, ma soltanto di una modalità di estrinsecazione dei profili organizzativi del servizio stesso ossia di un mero “movimento interno”.
Di conseguenza non sono necessarie le medesime garanzie procedimentali previste per i trasferimenti in senso stretto (cfr., Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2003 n. 3038; 30 maggio 2005 n. 2773), e non debbono essere adempiuti né gli obblighi di motivazione né quelli relativi all’avviso dell’avvio del procedimento (cfr., TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 24 ottobre 1997 n. 698; TAR Calabria, Catanzaro, n. 696/2001). In particolare, “sulla scorta di un principio giurisprudenziale largamente conosciuto ed applicato, recepito dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 ed entrato in vigore l’8 marzo del 2005, e cioè prima dell’emanazione dell’impugnato provvedimento di trasferimento – l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento si impone allorquando dall’adempimento di siffatto onere procedimentale discenda la possibilità per il destinatario dell’azione amministrativa di collaborare allo svolgimento di questa e per l’Amministrazione di acquisire in sede istruttoria una completezza di elementi altrimenti non ottenibile, perché, in caso contrario, l’obbligo verrebbe ad assumere un carattere meramente formale contrario ai principi di buona amministrazione. Ebbene, in presenza di un trasferimento per esigenze di servizio, che si sostanzia… in un semplice movimento interno di personale, fondato come nel caso di specie sulla discrezionale valutazione per cui il trasferimento stesso costituisce la misura adeguata e sufficiente alla migliore organizzazione dell’Amministrazione sul territorio, non si intende quale utile apporto istruttorio possa venire in concreto dal destinatario dell’atto (cfr., TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 24 ottobre 1997 n. 698; TAR Calabria, Catanzaro, n. 696/2001)”.
Ciò considerato, i provvedimenti impugnati sono adeguatamente motivati e comunque il riferimento all’aspetto organizzativo non è sindacabile dal giudice (salvo la manifesta irragionevolezza, nel caso insussistente) che, altrimenti, sconfinerebbe nel merito delle scelte amministrative. Senza contare che le carenze organizzative risultano da una serie di atti, emanati anche dalle competenti OO.SS.
3. CRITICA: 1) NATURA GIURIDICA DELL’ATTO DI MOVIMENTAZIONE
A giudizio della giurisprudenza amministrativa in commento, tanto il trasferimento in senso tecnico quanto il mero ordine di movimentazione – entrambi non ad istanza di parte – (che si realizzerebbe quando il trasferimento avviene nell’ambito della medesima sede di servizio) sono sottratti sia all’obbligo di motivazione sia a tutte le garanzie procedimentali, previsti dalla legge 241/90 e smi, al pari di quanto accade per i trasferimenti d’ufficio dei militari in servizio[2], che sono ritenuti ordini gerarchici.
Il trasferimento nella polizia di Stato[3], però, non ha carattere di ordine gerarchico militare, poiché i soggetti coinvolti non sono appartenenti alle FF.AA. Ciò significa che lo stesso non è presidiato dalle stesse regole più restrittive che lo caratterizzano. In particolare, la sua violazione non è assistita dalla sanzione penale militare discendente dall’art. 173cpmp (disobbedienza) e diversa è la disciplina delle indennità monetarie che accompagnano il trasferimento.
Coordinando le due ipotesi, se ne dovrebbe dedurre comunque che anche nell’ambito del trasferimento dell’appartenente alla Polizia di Stato il relativo atto possieda natura iussiva e vada annoverato nel più ampio genus degli ordini amministrativi.
In realtà, le sentenze in commento non definiscono gli atti di movimentazione come atti iussivi. Sembra anzi che evitino con cura tale definizione e che li considerino solamente atti a carattere autoritativo e, dunque, discrezionale.
Tale equiparazione di regime giuridico tra ordini ed atti autoritativi discrezionali lascia perplessi.
In primo luogo, ci si può domandare ironicamente a che cosa serva la legge 241/90. La legge, infatti, non pone differenze testuali in merito ed anzi, con riferimento all’obbligo di motivazione, sembra essere indefettibile ed inderogabile. Ma di queste preoccupazioni testuali non si dà generalmente cura la giurisprudenza più restrittiva, caratterizzandosi per un certo consueto dispregio della lettera della legge, in contrasto con l’art. 12, comma 1, delle preleggi al Codice Civile.
Secondariamente, sia nell’ambito dell’ordinamento militare che in quello della pubblica sicurezza, la movimentazione potrebbe essere considerata come un modo per attuare il sussistente rapporto di pubblico impiego. E in effetti questa sembrerebbe essere l’idea del GA allorché parla della movimentazione come “modalità di estrinsecazione dei profili organizzativi del servizio”.
Tale costruzione, però, è avversata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (mentre trova meno resistenze in parte della giurisprudenza di merito e in buona parte della dottrina) con riferimento al trasferimento d’ufficio del militare, che sarebbe un mero ordine gerarchico attuativo non del rapporto di pubblico impiego ma del rapporto di gerarchia coesistente, ma non coincidente con il primo. La medesima giurisprudenza, per giustificare la mancata applicazione delle regole procedimentali e dell’obbligo di motivazione, invoca non tanto la natura in sé di ordine del trasferimento (come ad una prima, affrettata lettura parrebbe), in quanto esistono ordini che invece postulano un procedimento ed un adeguata motivazione. Esso è, di norma, un atto ad efficacia istantanea (o unisussistente) e va sempre prontamente eseguito: ecco le vere ragioni per cui l’ordine non è inseribile in un procedimento amministrativo, non sono ad esso applicabili le relative regole né è motivabile. L’istantaneità della sua efficacia impedisce che lo stesso sia sottoposto alle regole partecipative e motivazionali.
Queste considerazioni dovrebbero essere trasportabili dall’ordinamento militare al settore della pubblica sicurezza per identità di ratio e perché la struttura ed il contenuto funzionale dell’ordine di movimentazione sono esattamente uguali[4]: detto altrimenti, l’identità di disciplina è invocabile nella misura in cui gli stessi atti fossero considerati aventi la stessa natura giuridica, ossia quella di ordine amministrativo, attuativo non del rapporto di pubblico impiego ma di quello gerarchico.
Coordinando i due orientamenti giurisprudenziali sia in merito all’ordinamento militare che a quello del settore della PS, la medesima disciplina dovrebbe applicarsi nei seguenti differenti casi:
1) quando il trasferimento è un ordine (ossia, con riferimento all’ordinamento militare, nei casi di trasferimento in senso tecnico o nell’ambito della stessa sede di servizio, purché in assenza di elementi di consensualità, come nei trasferimenti a domanda; nei casi del Settore della P.S. quando il trasferimento d’ufficio è in senso tecnico, come si argomenterebbe dalle due sentenze in commento);
2) quando il trasferimento è un atto discrezionale autoritativo non iussivo (ossia, nell’ambito dell’ordinamento militare, nei casi di trasferimenti non d’ufficio e, nell’ambito del settore della pubblica sicurezza, nei casi di mera movimentazione d’ufficio nella stessa città);
Non si può concordare con quanto dispongono le sentenze laddove considerano atti autoritativi non iussivi tanto il trasferimento d’ufficio quanto la mera movimentazione nel settore della P.S.: ciò porta a creare una disciplina contrastante con quella esistente, mediante una vera e propria supplentia judicis.
Lo stesso atto non può cambiare disciplina e natura giuridica a seconda dei due ordinamenti, quello della P.S. e quello militare, perché è ispirato alla medesima ratio ed è strutturalmente conformato negli stessi termini e perché o è discendente dal rapporto di gerarchia (civile in un caso, militare nell’altro come vuole la giurisprudenza del Consiglio di Stato), oppure discende dal rapporto di pubblico impiego, come ritiene parte della dottrina.
La diversità potrebbe cogliersi semmai rispetto al pubblico impiego privatizzato, ove il trasferimento d’ufficio è un atto adottato con i poteri e con la capacità negoziali, quantunque in connessione con una scelta amministrativa. Il passo ulteriore per confondere la disciplina dei due diversi atti è breve. Perché non sottrarre alla disciplina partecipativa tutti gli atti autoritativi discrezionali? Tale soluzione ovviamente non può essere accolta, essendo manifestamente inconciliabile con la normativa vigente.
Nella fattispecie in esame o siamo di fronte ad un ordine in entrambi i casi e, in tal caso, si applicherà la disciplina restrittiva, ovvero a due casi diversi. La mera movimentazione d’ufficio, non essendo un ordine ma un atto autoritativo non iussivo, può avere efficacia non istantanea, può procedimentalizzarsi e può essere motivato.
Questa, ad avviso di chi scrive, avrebbe dovuto essere la strada da percorrere per negare giustizia ai richiedenti.
4. SEGUE CRITICA: 2) PROCEDIMENTALIZZAZIONE DELL’ATTO DI MOVIMENTAZIONE
Sorprende lo scollamento tra la realtà fattuale che si manifesta attraverso gli atti impugnati e la motivazione del giudice. La PA infatti distingue due atti, sia sul piano funzionale che su quello cronologico, dal momento che nel caso di specie ha adottato un atto preliminare definito di “aggregazione” ed un successivo atto “di movimentazione” ad efficacia istantanea o immediata.
Sembra a chi scrive che sussista un evidente nesso tra i due atti e che, comunque si voglia configurare tale nesso (presupposizione, collegamento funzionale, ecc.), siamo di fronte a qualcosa che assomiglia fortemente ad un procedimento amministrativo, usualmente e pacificamente definito come una serie coordinata e successiva di attività e di atti endoprocedimentali volti alla produzione di un effetto finale[5].
Se la stessa PA autoregolamenta – anche in via di autolimite – i casi di movimentazione come fossero procedimenti amministrativi, c’è da chiedersi perché la giurisprudenza tenda a negare l’impostazione che la stessa PA si dà. Anzi paradossalmente tale invasione del GA nelle decisioni amministrative dovrebbe essere stigmatizzata proprio alla luce del noto disposto di cui alla legge del 1865, tuttora considerato un feticcio intangibile. Praticamente il giudice amministrativo, nei casi qui in esame, censura la scelta della stessa PA che ha costruito le movimentazioni del personale di P.S. come procedimenti amministrativi, disconoscendone la relativa disciplina e quindi espropriando indebitamente il terreno delle scelte pubbliche.
C’è di più.
Se accogliamo l’impostazione della sentenza che la movimentazione in parola non è un trasferimento in senso tecnico, non è possibile applicare nemmeno la normativa di cui all’art. 55 del DPR n. 335/82, recante disposizioni sul trasferimento d’ufficio del personale della Polizia di Stato. Ne segue che l’atto è sottoposto ad una disciplina diversa. Quale?
Non è possibile applicare nemmeno per analogia lo stesso articolo perché è la stessa giurisprudenza che indirettamente lo nega.
Indubbiamente non può aversi un vuoto legislativo. Una regola o, al limite, una serie di principi amministrativi debbono applicarsi. E quali se non quelli contenuti nella legge 241/90, che, come noto, è considerata “legge di principio”? Altri non se ne rintracciano.
Ma se neanche tali regole sono invocabili, come sostiene il giudice, ecco che questi è venuto a creare una nuova specie di atti amministrativi sfuggenti ad ogni regolamentazione e lasciati al merito della PA. Allora sarebbe stato più corretto deflettere del tutto la propria competenza, trattandosi di scelte di merito del tutto insindacabili.
E’ evidente come il percorso delle conseguenze, partendo da un errata premessa, conduca a risultati inaccettabili.
5. SEGUE CRITICA: 3) SCOPO E FUNZIONE DELL’ATTO DI MOVIMENTAZIONE
A giudizio di chi scrive, sarebbe stato più corretto, pertanto, motivare diversamente le due sentenze. Partendo da premesse certe.
Se si accoglie l’impostazione generale per cui il trasferimento d’ufficio (anche nella versione ridotta di mera movimentazione), sia del militare che dell’appartenente alla P.S., appartiene al novero degli ordini gerarchici e che più esattamente sono atti ad efficacia istantanea come tali non inseribili in un procedimento né motivabili, allora potrebbe invocarsi la coerenza interpretativa degli orientamenti giurisprudenziali su materie specifiche assolutamente identiche o quantomeno analoghe e negare conseguentemente tutela.
Se invece si accoglie la tesi espressa dalle sentenze in commento, che il mero ordine di movimentazione non è un ordine amministrativo, ma un atto autoritativo discrezionale dinanzi al quale si agitano solo interessi legittimi oppositivi, allora ne nascerebbe una contraddizione in termini di disciplina, perché i due atti (ordine/atto iussivo e atto discrezionale/autoritativo), pur avendo natura giuridica diversa e non assimilabile, verrebbero erroneamente regolati allo stesso modo, ossia sottraendoli alle regole di partecipazione e di motivazione. Con l’ulteriore, inaccettabile conseguenza che qualunque atto autoritativo discrezionale di pari contenuto dovrebbe seguire le stesse limitazioni.
Se infine si ritiene che i due atti (sia che assumano la forma di ordine sia che assumano quella di atto gestionale autoritativo e discrezionale) sono espressione del rapporto di pubblico impiego ovvero, come tende a riconoscere la giurisprudenza, del rapporto di gerarchia che coesiste con quello di pubblico impiego, essi potrebbero comunque essere sottoposti alle regole partecipative e motivazionali, con tutti i limiti ed i vantaggi previsti dalla legge di riferimento.
In particolare, applicando tale ultima tesi, il ricorso poteva respingersi non tanto perché non è sindacabile l’azione amministrativa né perché non sono applicabili le regole partecipative e motivazionali. Piuttosto, il ricorso avrebbe potuto essere respinto perché la PA ha adempiuto ai suoi obblighi, motivando razionalmente e nel rispetto delle regole procedimentali, come peraltro l’estensore ha prudentemente e succintamente aggiunto.
Non è chi non colga, infatti, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza, che il previo ordine di aggregazione qualora non attuato costituisca un presupposto, di natura anche informativa, nei riguardi dei soggetti trasferendi. Il previo (di ben tre mesi) ordine di aggregazione, peraltro a mio giudizio erroneamente non impugnato già all’atto della sua emanazione, può avere la medesima funzione di un avviso di avvio del procedimento amministrativo di movimentazione.
Né è condivisibile l’affermazione secondo cui nessun apporto collaborativo potrebbe fornire l’interessato al supposto procedimento (ammesso peraltro che questa sia l’unica funzione dell’avviso di cui all’art. 7 della legge n. 241/90 e smi) stante lo scopo organizzatorio dell’atto.
A parte il fatto che sembra una petizione di principio, parte della giurisprudenza più recente non solo riserva specificamente l’applicazione del cit. articolo 7 ai soli procedimenti d’ufficio[6], come quelli di cui si discute, ma ritiene altresì che una delle sedi elettive di applicazione di detto articolo è proprio la materia del trasferimento d’ufficio, anche per il pubblico impiegato privatizzato[7]. Anche ammettendo che il trasferimento in parola non sia un trasferimento in senso tecnico, resta tuttavia incontrovertibile che l’atto non è adottato su istanza di parte ma che esso è adottato su impulso d’ufficio.
Inoltre, se si comprende bene il ragionamento del GA di prime cure, lo scopo organizzatorio è come benzina sul fuoco della discrezionalità dell’atto di movimentazione ed imbriglia più tenacemente il sindacato giudiziale. Lo scopo organizzatorio, infatti, conferirebbe assoluta predominanza delle scelte pubblicistiche sugli interessi particolari, che cadrebbero miseramente[8].
Tale soluzione non è condivisibile. Lo scopo organizzatorio, infatti, patentato dagli stessi atti impugnati, è segno di una pianificazione, di una concertazione, che non sembra coerente con le differenti ragioni di urgenza e celerità che, al contrario, avrebbero la forza di giustificare l’adozione di un atto senza veicolarlo attraverso un modulo procedimentale[9]. Nel caso di specie, in effetti, lo scopo organizzatorio si è tradotto in una voluntas procedendi della PA, ossia in una serie procedimentale cronologicamente distinta ed autonoma, senza necessità di escludere un apporto collaborativo dei soggetti trasferendi, i quali hanno avuto ben tre mesi a disposizione per elaborare eventualmente le loro osservazioni.
Se la movimentazione in parola infatti non è un trasferimento in senso tecnico, non c’era bisogno di utilizzare la serie procedimentale caratterizzata da uno spatium deliberandi di ben tre mesi, bensì sarebbe stato maggiormente cautelativo delle esigenze pubblicistiche l’adozione di un atto istantaneo, dal momento che non sarebbero applicabili le regole partecipative e la disciplina di cui all’art. 55 del DPR 335/82 cit.
In tal caso, anzi lo scopo organizzatorio realizzato in un lungo periodo di formazione della volontà amministrativa, è più compatibile con la serie procedimentale e quindi consente di applicare le regole partecipative meglio che se si trattasse di un atto urgente e necessario.
Ciò che alimenta il grado di discrezionalità dell’atto di movimentazione è un interesse pubblico concreto ed attuale che effettivamente risulti superiore a quelli particolari, tanto che anche uno scopo organizzatorio – in sé considerato – non sarebbe in grado di presidiare le scelte amministrative[10].
Inoltre sembra a chi scrive che le sentenze in commento confondano i due piani dei motivi dell’atto e della causa dello stesso. I motivi, infatti, sono generalmente ritenuti irrilevanti e non influiscono sulla natura dell’atto medesimo. Il richiamo allo scopo organizzatorio – di per sé – non legittima l’autoritatività dell’atto. La dottrina, infatti, riserba solo agli atti di macro-organizzazione la natura di atti altamente discrezionali in quanto atti generali, sottoposti in particolare alla disciplina di cui all’art. 13, comma 1 e all’art. 24 della legge 241/90 e smi. Con riguardo agli atti di micro-organizzazione tale discorso non può essere fatto in via assoluta, dal momento che essi si pongono in una dimensione attuativa di scelte e concertazioni più generali. La PA coltiva la propria organizzazione con atti di carattere più generale, mentre è assai più difficile riconoscere virtù organizzatoria ad un atto singolo e puntuale, che per lo più si pone in un rapporto di attuazione di scelte più ampie[11].
Allora lo scopo organizzatorio vale come motivo esterno dell’atto, i cui riflessi si colgono nella motivazione, e non va confuso con la funzione o causa dell’atto, che invece consiste nella movimentazione del personale dipendente.
L’atto di movimentazione è inserito in una organizzazione comunque gerarchica, sicché se esso è conseguenza del rapporto gerarchico, non può essere considerato tipicamente attuativo dell’organizzazione ordinamentale, per la ragione che questa si fonda non tanto e non proprio sulla cd. gerarchia organizzativa (da non confondere con quella tra persone fisiche), bensì sul rapporto di pubblico impiego ed in particolare nella normativa ad esso riferita, in primis il pluricitato DPR 335/82.
Sul piano delle conseguenze pratiche ciò comporta che l’atto, disperdendo il suo intimo significato di atto di organizzazione suprema, non ha quel carattere di assoluta discrezionalità che ad esso si vuol riconoscere. L’interesse pubblicistico, anche a volerlo qualificare organizzatorio, pertanto è di ampiezza minore e può, con maggior possibilità di successo, essere posto a confronto con l’interesse del singolo.
Nell’ordinamento di PS, peraltro, il già citato art. 55 del DPR 335/82 impone all’Amministrazione di prendere in esame anche esigenze di terzi non coinvolti direttamente come destinatari nel procedimento di trasferimento o di determinate situazioni di fatto. Tale disciplina potrebbe comunque essere applicata (per analogia o, forse meno correttamente, per atto di interpretazione estensiva) anche all’ordine di movimentazione nell’ambito della stessa sede di servizio, qualora, su domanda circostanziata di parte, il giudice riconoscesse l’esistenza di quelle situazioni ostative (si pensi, per fare, un esempio alla necessità di accudire da vicino una persona handicappata o un minore: il trasferimento anche nell’ambito di una città di medie dimensioni potrebbe creare non poche difficoltà).
6. IL DANNO[12] DA ILLEGITTIMA MOVIMENTAZIONE
Un’altra importante conseguenza dell’accoglimento delle sopra illustrate impostazioni afferisce al danno risarcibile.
Sia che fossimo in presenza di un atto tipico discrezionale (trasferimento d’ufficio in senso tecnico) che di un mero atto non tipico di movimentazione, di natura autoritativa e discrezionale, la differenza tra tipicità o meno dell’atto, ai fini della sua dannosità, non rileverebbe. Rileva piuttosto che ne sia riconosciuta l’illegittimità nel quadro della prevalente tesi che postula l’ammissibilità della cd. pregiudiziale amministrativa.
Nel caso di specie, se l’atto fosse stato riconosciuto illegittimo, l’interessato difficilmente avrebbe potuto pretendere un danno di natura patrimoniale, perché arduo è concepire una perdita economica di una certa rilevanza per una movimentazione avvenuta nell’ambito della stessa città.
Il giuoco si incentrerebbe sulla riconoscibilità del danno non patrimoniale, ed in particolare il danno biologico[13], il danno morale e il cd. danno esistenziale.
La figura del danno non patrimoniale è stata ben analizzata nel campo del diritto privato. Si possono trasporre le osservazioni elaborate in dottrina ed in giurisprudenza nel campo amministrativo, ma occorre tener conto della particolare dimensione autoritativa in cui esse vengono ad essere applicate.
La lesione del bene ‘salute’ può ricomprendere varie sfaccettature, discendenti da uno stato patologico fisico da accertarsi con perizia medica. Il danno biologico trova infatti il suo fondamento nel diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., che viene solitamente classificato dalle Corti ed in dottrina come bene costituzionale primario, mentre a livello di legislazione ordinaria la sua fonte normativa è costituita dall’art. 2059 CC anziché in quella generale costituita dall’art. 2043 CC.
Così impostato il problema, nulla vieta che l’illegittima movimentazione (ossia un illecito di tipo commissivo) possa comportare una lesione del bene salute (ad es. determinando forme di depressione che involgono una riduzione della capacità lavorativa generica, ossia dell’attitudine dell’uomo al lavoro in generale, ovvero una riduzione dell’efficienza psicofisica, ossia una ridotta possibilità di utilizzare il proprio corpo a seguito dell’emersione di una sindrome patologica). E’ altresì possibile allegare una consulenza tecnica di parte ovvero sollecitare quella d’ufficio onde accertare che tipo di patologia può essere derivata e l’entità delle conseguenze dannose (aggravamento condizioni esistenti, nuove patologie, ecc.).
Il problema maggiore comunque è dato dalla tematica relativa all’onere della prova della sussistenza del danno, soprattutto con riguardo all’accertamento del rapporto di causalità. Davanti al giudice occorrerà articolare un percorso dimostrativo particolarmente efficace su come l’illegittima movimentazione abbia violato il bene salute del ricorrente. A tal fine, saranno utili le certificazioni mediche, che, mediante il meccanismo delle presunzioni, potrebbero indurre il giudice a riconoscere il nesso eziologico e quindi a risarcire il danno. C’è da dire tuttavia che la giurisprudenza tende a considerare che l’accertamento della lesione del bene salute costituisca un indiretto riconoscimento del danno, perché ogni lesione della salute è di per sé già dannosa.
Una volta accertata la sussistenza del danno biologico, la sua liquidazione[14], ossia la determinazione della misura del risarcimento, può essere effettuata con ricorso al metodo equitativo (artt. 1226 e 2056 CC), tenendo conto delle circostanze del caso concreto e specificamente, quali elementi di riferimento della gravità delle lesioni, degli eventuali postumi permanenti, dell’età, dell’attività espletata, delle condizioni sociali e familiari del danneggiato.
In merito al differente caso del trasferimento in senso tecnico da una sede ad un’altra, in due città diverse, del dirigente di polizia di Stato è da citare, tuttavia, l’orientamento del Consiglio di Stato[15] secondo cui solo la movimentazione che venga riconosciuta ingiusta e discriminatoria costituisce inadempimento contrattuale e causa il ristoro del danno professionale, sia nella forma “danno patrimoniale” derivante dall’impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità sia nella forma della perdita di ‘chance’ ossia di ulteriori possibilità di guadagno sia in una lesione del diritto del lavoratore all’integrità fisica o, più in generale, alla salute ovvero all’immagine o alla vita di relazione.
Secondo tale impostazione cd. contrattualistica, per quanto concerne il risarcimento del "danno biologico" può "costituire una lesione del diritto del lavoratore all’integrità fisica (art. 2087 del c.c.) o, più in generale, alla salute (art. 32 della Costituzione), “quando la violazione degli obblighi ricadenti sul datore di lavoro abbia determinato nel lavoratore non soltanto un dispiacere, una afflizione dello spirito rientrante tra i danni morali, ma una vera e propria patologia psichica, come uno stato ansioso o una sindrome da esaurimento”.
Ovviamente, dovrà poi verificarsi in concreto "se le patologie lamentate sussistano e si possano porre in rapporto di causalità con l’illegittimo trasferimento disposto dall’amministrazione".
7. IL DANNO NON PATRIMONIALE SEGUE: IL DANNO MORALE SUBIETTIVO
Si differenzia dal danno prettamente fisico, eventualmente risarcibile per danno biologico, poiché la lesione fisica lascia sempre una traccia tangibile, mentre la lesione psichica può cagionare manifestazioni di carattere nervoso e psichico che non sempre si ripercuotono sul corpo del soggetto.
Occorrerà quindi una analisi di differente tipologia sul soggetto affetto da patologia di carattere psichico al fine di accertare se e in quale misura tali manifestazioni di comportamento costituiscano menomazione nel senso tecnico-giuridico del termine, ossia nella sua accezione medico legale, per poi risalire dalla menomazione alla lesione psichica ed al fatto illecito. Si prenderà in considerazione la ripercussione che tale danno sta avendo sulla vita del soggetto che si proclama leso. La menomazione psichica si traduce nella riduzione, temporanea o permanente, di una o più funzioni psichiche della persona, la quale, incidendo sul valore uomo globalmente inteso, impedisce alla vittima di attendere in tutto o in parte alle sue ordinarie occupazioni di vita.
Arduo è individuare il nesso causale tra danno psichico e fatto lesivo.
La giurisprudenza civile si è occupata sporadicamente di questioni inerenti il danno psichico[16]. Nel caso del pubblico impiego non contrattualizzato – ma ciò non è pacifico – non sembrano in verità nemmeno configurabili quelle ipotesi di dnp che invece trovano applicazionein altre sedi (cfr. ad es. il richiamo alla tutela della “personalità morale” del lavoratore nell’impresa: art. 2087CC). In verità la giurisprudenza civilistica ha cominciato ad intravedere ipotesi di dnp anche in caso di responsabilità contrattuale non derivante da reato, soprattutto con riferimento alle lesioni del bene della salute[17].
Arduo è individuare il nesso causale tra danno psichico e fatto lesivo.
La giurisprudenza civile si è occupata sporadicamente di questioni inerenti il danno psichico[16]. Nel caso del pubblico impiego non contrattualizzato – ma ciò non è pacifico – non sembrano in verità nemmeno configurabili quelle ipotesi di dnp che invece trovano applicazionein altre sedi (cfr. ad es. il richiamo alla tutela della “personalità morale” del lavoratore nell’impresa: art. 2087CC). In verità la giurisprudenza civilistica ha cominciato ad intravedere ipotesi di dnp anche in caso di responsabilità contrattuale non derivante da reato, soprattutto con riferimento alle lesioni del bene della salute[17].
Il danno morale sta con fatica fuoriuscendo da una tralaticia relegazione nell’alveo delle conseguenze del fatto illecito penale ai sensi dell’art. 185 cp.
Sotto tale profilo, va considerata l’ipotesi in cui l’atto di movimentazione sia ad un tempo illecito e illegittimo.
Anche in tal caso, però, il danno non discende dalla violazione di un interesse legittimo, ma da un’offesa a beni o a valori penalmente tutelati, i quali solitamente si atteggiano a diritti soggettivi (come il decoro o l’onore), anche se è difficile ritenere che non ricorrano, nel medesimo contesto, aspetti di illegittimità dell’atto.
Si potrebbe allora separare l’ipotesi di un atto di movimentazione illecito (es. abuso), produttivo del danno morale, da quella in cui l’atto valutativo non sia penalmente rilevante ma, comunque, illegittimo. Se poi volessimo ammettere la tesi che nega valore alla cd. pregiudiziale amministrativa, dovremmo ammettere che ai fini del ristoro del danno morale non sarebbe necessario neanche fare annullare previamente l’atto di movimentazione.
Attualmente si registrano aperture verso il riconoscimento della possibilità per l’interessato, nell’ambito della violazione dei diritti soggettivi, di agire in responsabilità per danno morale, indipendentemente dal fatto che la violazione integri un fatto di reato e che vi sia una espressa volontà di legge che legittimi la reintegrazione. Tale possibilità, peraltro, è da taluni estesa non solo alle ipotesi di danni extracontrattuali, ma altresì ai casi di responsabilità ex contractu.
Partendo dalla tesi dottrinaria che sembra trovare maggior credito, secondo cui il diritto soggettivo e l’interesse legittimo si differenziano solo per aspetti quantitativi e di tipologia di tutele apprestate, potrebbe ritenersi che sia configurabile un danno morale sia in relazione alla violazione di un diritto soggettivo che di un interesse legittimo. Tale impostazione sembra coerente anche con una lettura comunitariamente orientata, ai sensi dell’art. 117 comma 1 della Cost., considerando che la Corte di Giustizia ammette forme di risarcimento delle lesioni alle situazioni giuridiche soggettive tutelate, a prescindere dalla forma di diritto soggettivo o di interesse legittimo eventualmente rivestita.
Più in particolare il danno morale sembra – in via generale – eziologicamente collegato ad un illecito commissivo, data la maggior incisività di un giudizio negativo espresso secondo l’id quod plerumque accidit, piuttosto che ad un illecito omissivo ovvero ad un danno da ritardo. Tuttavia, con riguardo a quest’ultima tipologia di reato, si potrebbe profilare un danno da ritardo laddove una eccessiva durata del tempo di mancata emanazione possa in qualche modo incidere sulla psiche del valutando, a condizione di non cadere nelle maglie della duplicazione dei danni, quantunque mascherati da nomina iuris diversi, come il danno esistenziale o, più realisticamente, come il danno biologico.
Si tratterebbe pertanto di impostare un corretto onus probandi al fine di far accertare l’esistenza del danno morale derivante da movimentazione illegittima e non penalmente rilevante. A tal riguardo si potrebbe aggiungere che sia più agevole l’uso delle presunzioni rispetto all’illecito commissivo, mentre nell’ipotesi di illecito omissivo la prova dovrebbe essere corroborata da una maggiore attendibilità.
8. IL DANNO NON PATRIMONIALE SEGUE: IL DANNO ESISTENZIALE
Il danno esistenziale consiste in una lesione diversa sia dal danno morale che dal danno biologico[18]. Più esattamente la giurisprudenza civilistica tende a considerarlo un ampia categoria ricompresa nell’ambito del danno non patrimoniale e costituita da numerose ipotesi di danno aredittuale. Ciò che lo caratterizza, infatti, è il suo riferimento ad interessi della persona privi di un valore economico di scambio, quali l’interesse alla vita sociale e di relazione, l’interesse al mantenimento del nucleo familiare e del rapporto parentale, inteso come reciproco sostegno ed appoggio morale ed affettivo, l’interesse allo svolgimento di attività ricreative, sportive, culturali, artistiche, l’interesse ad esplicarsi e a realizzarsi nel mondo del lavoro, l’interesse ad un processo rapido e giusto, ecc.
Se fino a qualche anno fa sembrava impossibile condannare la PA al risarcimento del danno esistenziale da attività amministrativa illegittima, oggi non lo è più, soprattutto alla luce della nota sentenza della Corte Cost. n. 204/04, secondo cui la tutela del singolo non sarebbe piena ed effettiva – come impone l’art. 24 Cost. – se il GA non fosse munito di adeguati poteri per risarcire il danno.
Dato per assunta ed acquisita la figura di danno e. anche nel panorama della giurisprudenza amministrativa e civile, il problema è capire se esso è configurabile (e sotto quale specifica forma) in quanto derivante da illegittima movimentazione del militare.
Una dottrina specifica[19] ha insistito sugli aspetti esistenziali di talune espressioni della vita del singolo privato chiamato alle armi, sostenendo che l’illegittima chiamata alle armi, la cui illegittimità derivi da erronee e prodromiche valutazioni tecnico-discrezionali di tipo medico relative alla formazione del procedimento di arruolamento di leva, comporta un danno di tipo esistenziale, in quanto violativa del cd. diritto al tempo di vita dell’arruolando. Tale situazione giuridica è tutelata – continua la detta dottrina – “a livello generale” dagli artt. 2 e 3 Cost.
Si tratterebbe di una situazione giuridica prodromica e indipendente da ulteriori, eventuali lesioni ad interessi patrimoniali biologici dell’arruolato: la lesione del diritto al tempo di vita costituisce infatti il prius di ogni altro danno. In particolare, la citata dottrina, richiamando anche Corte Cost. n. 41/90, sostiene che l’assolvimento degli obblighi di leva, attuato in base ad un arruolamento illegittimo, produca effetti negativi sull’esistenza del singolo, incidenti sulla “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari”[20].
Parte della dottrina sostiene che, nell’ambito dei rapporti di lavoro, il danno esistenziale[21] ha già trovato concreta applicazione in quei danni alla personalità ricollegabili a lesioni dei diritti inviolabili della persona costituzionalmente garantiti che sono:
· il danno professionale;
· il danno psicologico transeunte;
· il danno alla serenità della vita familiare;
· il danno alla serenità della comunità lavorativa;
· il danno alla salutare fruizione dei piaceri e delle gratificazioni della vita di relazione e dei rapporti sociali.
Tale impostazione sembra essere piuttosto generosa nella sua interpretazione di diritti costituzionali tutelati e non sembra distinguere neanche tra omissività e commissività dell’azione lesiva. Inoltre sembra avallare l’impostazione che ritiene non necessaria una espressa previsione di legge che imponga il risarcimento del dnp., essendo sufficiente un riconoscimento da parte della Costituzione circa il carattere fondamentale del diritto leso.
Si registra anche un filone giurisprudenziale interpretativo, soprattutto nelle aule dei giudici di pace, che consente di dare ingresso al risarcimento dei cd. danni microesistenziali o danni esistenziali bagatellari[22], derivanti in particolare da stati di ansia, perdita di serenità della persona, chances lavorative perdute, soffocamento e affaticamento, tachicardia, cardiopalma, stato di disagio, ecc., cagionati – fuori delle ipotesi di forza maggiore o stato di necessità o del fatto di terzi (es. la responsabilità dei vettori), che ne impedirebbero il risarcimento – da ritardi dei mezzi pubblici di trasporto o dalla illegittima condotta dei gestori telefonici.
Seguendo le indicazioni generali e specifiche sopra riportate non appare difficile individuare un danno esistenziale di cui la PA militare sia responsabile nell’esercizio del potere di movimentazione.
Un’ipotesi di danno esistenziale potrebbe essere quella derivante da una sorta di stress psicologico causato da un illecito commissivo, che sia in grado di incidere sulla serenità dei rapporti del singolo trasferendo in seno alla propria famiglia ed alle relazioni socio-affettive ovvero che incida sui rapporti dello stesso nell’ambito lavorativo.
Non pare che la condizione di appartenente al Settore della PS possa essere, di per sé, ostativa al risarcimento dei danni causati agli aspetti esistenziali della vita del medesimo soggetto.
Così impostato, però, il danno esistenziale si configura come danno-conseguenza e non come danno-evento, nel senso che, in primo luogo, non sarebbe derivante direttamente da una violazione specifica di un diritto fondamentale riconosciuto dalla Costituzione (con una ricostruzione semantica analoga a quella del danno biologico), bensì da ogni comportamento illegittimo che abbia la capacità di incidere sulla piena realizzazione della sfera individuale. Quindi sarebbe un danno-conseguenza derivante dalla lesione dell’integrità fisico-psicologica(danno biologico). D’altro canto si ammette, in generale, la dimensione plurioffensiva dell’illecito amministrativo.
Una giurisprudenza civile[23] ha negato l’esistenza del danno esistenziale. In particolare la detta giurisprudenza ha affermato che se è un danno evento esso è imprevedibile e quindi non è attribuibile all’offensore a titolo di colpa; se invece è un danno conseguenza deve presupporre un danno evento incidente sulla salute, sul patrimonio o sul morale e, quindi, essere regolato dalle regole risarcitorie poste dalla legge o elaborate dalla giurisprudenza per tali tre tipi di danno.
Nel primo caso (danno evento) il fondamento costituzionale sarebbe quello indicato dagli artt. 2 e 3 Cost., cui si accompagnerebbe la coeva violazione dell’art. 2043 cc; nel secondo caso (danno conseguenza) il fondamento giuridico sarebbe solo l’art. 2043 cc nella prospettiva di una responsabilità di tipo extracontrattuale a carico della PA ovvero l’art. 1218, se si aderisce alla tesi della responsabilità contrattuale della PA.
In secondo luogo, altre differenze si registrerebbero, in particolare, sul piano probatorio. Il danno-evento infatti dovrebbe essere provato in modo più agevole di quanto non lo sia il danno conseguenza, dal momento che lesione e danno coincidono.
In generale, poi, data l’immaterialità dei beni o valori colpiti, sembra impiegabile lo strumento della prova per presunzioni sulla scorta di valutazioni prognostiche anche basate su fatti notori e massime di esperienza (cd. prove logiche, ampiamente ammesse in giurisprudenza[24]). Tale strumento serve a provare l’esistenza del danno, una volta provato il quale occorre calcolarne la misura. Ciò può avvenire solo in via equitativa.
Nel caso di specie, gli interessati hanno addotto le prove mediche del danno alla integrità psicofisica, mentre non si comprende che tipo di prova avrebbero addotto per il supposto danno esistenziale, almeno leggendo il solo testo della sentenza e non tutti gli atti del ricorso. Anzi, trattandosi di un trasferimento nell’ambito della stessa città sarebbe difficilmente configurabile un danno di tal fatta, se non in quanto collegato al danno biologico, nel quale, però, parrebbe fatalmente destinato a confluire.
9. MOVIMENTAZIONE ILLEGITTIMA, ELEMENTO PSICOLOGICO E ONERE DELLA PROVA
Si registra negli ultimi tempi un nuovo modo di concepire la funzione giurisdizionale del giudice amministrativo: non più mero controllore della formalità e della legalità dell’atto ma della funzione dello stesso su un piano sostanziale e di effettività della tutela, in specie alla luce degli artt. 24, 111 e 113 della Cost..
Le resistenze maggiori da parte della giurisprudenza giungono proprio con riferimento ai casi di discrezionalità tecnica, ritenuta sindacabile sotto i limitati profili della manifesta irragionevolezza o illogicità nonché della totale assenza di motivazione o di manifesta ingiustizia.
E’ evidente che, applicata alla lettera, tale impostazione di creazione giurisprudenziale si traduce in un diniego di giustizia, poiché un barlume di ragionevolezza è sempre percepibile negli atti amministrativi.
Nel caso di specie, in primo luogo non è molto fondato ritenere che siamo di fronte ad una scelta discrezionale tecnico-scientifica della PA quanto piuttosto ad una scelta amministrativa. Non sembra infatti che l’Amministrazione faccia uso, in occasione del trasferimento o della movimentazione d’ufficio, di specifiche competenze tecniche, con la conseguenza che le sue scelte sembrerebbero maggiormente sindacabili oltre i limiti segnati dalle sentenze in commento.
I ricorrenti lamentano poi che la movimentazione celi in realtà un intento punitivo, come si desumerebbe da talune coeve o di poco precedenti contestazioni sul piano disciplinare. Il giudice correttamente esclude che, per provare il substrato di illegittimità, sia sufficiente allegare una tendenziale sovrapponibilità temporale del procedimento disciplinare con quello di movimentazione. Ciò potrebbe costituire un indizio, non una prova.
L’intento punitivo potrebbe emergere da fatti più circostanziati, ad esempio mettendo in relazione il contenuto della contestazione disciplinare con l’attività concretamente svolta o valutando il grado di gravità della contestazione e della successiva sanzione ovvero ripercorrendo il tracciato recente dei rapporti tra Autorità competente e soggetti interessati (mediante l’allegazione, ad es., di continui attriti segnalati anche da dichiarazioni scritte di colleghi che vi hanno assistito, tensione dei rapporti medesimi, qualche espressione non proprio adeguata, rimproveri o biasimi continui o frequenti, non fondati o poco giustificati, ecc.).
L’illegittimità dell’atto, in tal caso, può rivelarsi, in particolare, attraverso la figura dell’eccesso di potere nella forma dello sviamento: ben più difficilmente, in quella dell’ingiustizia manifesta.
Se fosse riconosciuta l’illegittimità della movimentazione, si porrebbe l’ulteriore questione se occorra individuare l’elemento psicologico della PA. Riconoscendo che la culpa è in re ipsa, ossia nello stesso accertamento dell’illegittimità dell’atto, l’onere della relativa prova sarebbe assolto. Si registra tuttavia, in ambito giurisprudenziale, un tendenziale superamento di tale tesi per approdare alla tesi che richiede una prova circostanziata dell’elemento psicologico ai sensi dell’art. 2043CC.
La prova dell’elemento psicologico dovrebbe in tale caso afferire non tanto alla colpa, che prescinde dalla volontarietà dell’evento, quanto al dolo, che postula l’intenzionalità dello stesso. Inoltre occorre separare due ipotesi: se l’autore del trasferimento è la stessa Autorità che ha sollevato le contestazioni disciplinari o in rapporto alla quale si è manifestato l’attrito che ha dato luogo al celato intento punitivo, la prova sarà più facile; se invece, l’Autorità che dispone il trasferimento è diversa da quella che ha tessuto i rapporti di contrasto con i dipendenti, allora la prova sarà più difficile perché sarà necessario dimostrare il nesso illegittimo tra le due diverse Autorità, la seconda delle quali, titolare del potere di trasferimento, dovrebbe essere stata “indotta” a trasferire su apposita richiesta della prima.
In tal caso il dipendente avrebbe dovuto cautelarsi con una istanza di accesso, alla ricerca dell’atto scritto contenente la richiesta di attivare le procedure di trasferimento. Se tale atto scritto mancasse, è chiaro che diviene assai arduo provare la collusione tra le due Autorità.
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Napoli, 18/05/2007
LUCA SCIRMAN[25]
[1] Corte Cost., n. 449 del 17/12/1999, in FI, 2000, I, 1430 e Corte Cost. n. 442 del 9/12/2005 in GU n. 50 del 14/12/2005, pp.1ss.
[2] Su cui POLI, in AA.VV. “L’ordinamento militare”, (POLI V. e TENORE V., a cura di), Giuffré, 2006, vol. II, pp. 427ss. nonché SCIRMAN L.,“Il trasferimento del militare nell’ordinamento delle FF.AA.: una differente impostazione”, in Diritto Militare, n. 2-3 (aprile –settembre), 2002, anno II, pp. 33ss; D’ANGELO L., “Trasferimento d’autorità nelle FF.AA.: natura giuridica e garanzie dell’interessato”, in Diritto militare 3(2003); BASSETTA F., “Il pubblico impiego militare”, in Quaderni nr 6, suppl. al n. 3/2003 della Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, parte V, cap. XII, rubricato “I trasferimenti”; POLI V., “Trasferimenti” in AA.VV., POLI-TENORE (a cura di), “I procedimenti amministrativi tipici ed il diritto di accesso nelle Forze Armate”, Milano, Giuffré, 2002, pp. 394-444
[3] Art. 55 del DPR n. 335 del 24 aprile 1982, “Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia”.
[4] Contra POLI V., in AA.VV. “L’ordinamento…”, cit., vol. II, p. 438: l’A. si mostra avverso a qualunque forma di assimilazione tra l’ordinamento di polizia e quello militare, anche di mero principio. La giurisprudenza da lui citata però riguarda principalmente la materia dell’associazionismo e – nella parte più generale – concerne gli ordinamenti nel loro complesso nonché la materia dello status degli adepti. Qui invece si vuol mettere in evidenza che non può mutare la struttura e la funzione tipica dell’atto (la cui identità è riconosciuta anche dalla giurisprudenza del CdS citata dal detto A. in loc. ult., nota 16, p. 439), nel senso che, per usare le parole del medesimo A., in loc. ult. cit. p. 428, il trasferimento “nell’area del pubblico impiego…consiste nel provvedimento con cui il dipendente viene spostato da un posto ad un altro, proprio della posizione organica di appartenenza, in una sede diversa o in un complesso strutturale diverso della medesima sede”. A prescindere – dunque – dall’ordinamento in cui è calato, il t. non muta la sua intima essenza. Si aggiunga inoltre un argomento di continuità storica: quando anche il Corpo di polizia era militarizzato non poteva non asseverarsi quantomeno l’assimilazione funzionale tra le due categorie di atti. Tale funzione (spostamento del dipendente) è rimasta integra.
[5] CASETTA E., “Manuale di diritto amministrativo”, Giuffré, 2004, p. 360. Più doviziosamente TENORE V., in AA.VV., “L’ordinamento…”, cit., vol. I, p. 232: “una serie concatenata di atti ed operazioni, eterogenei ed autonomi, posti in essere da un unico o da diversi agenti, culminanti in un provvedimento finale e strutturalmente e funzionalmente preordinati al medesimo fine ovvero alla produzione di effetti giuridici propri di una determinata fattispecie”. Tale A. non condivide la tesi che il trasferimento non possa essere attuato mediante un procedimento amministrativo, applicandone, dunque, le relative regole (op. ult. cit., p. 324). In ciò si riscontra un contrasto tra AA. in seno alla stessa opera collettanea più volte citata relativa all’ordinamento militare.
[6] CdS, VI, 16/1/06 n. 73 in www.giustizia_amministrativa.it. Contra la meno recente giur. citata da POLI, in AA.VV., “L’ordinamento…”, cit., vol. II, p. 429, nota 2.
[7] CdS, VI, 4/5/99, n. 580 in FA, 1999, 1010.
[8] Pare conforme POLI, in AA.VV., “L’ordinamento…”, cit., vol. II, p. 430: L’A. ritiene che il t. d’autorità è “in via prioritaria” (ossia non sempre) diretto a soddisfare l’interesse dell’Amministrazione, ma non si esprime nel senso che in tale ipotesi prevalga lo scopo organizzatorio e fa supporre che lo scopo possa essere di altra natura. Poco oltre (p. 431) ammette che nei casi di trasferimento a domanda (ossia, come scrive lo stesso A., quando non ricorre un ordine in senso stretto) “troveranno applicazione le regole ordinarie del procedimento amministrativo”. Quindi se ne dovrebbe dedurre su un piano più generale che il discrimen tra applicabilità o meno delle regole partecipative, con riferimento alla movimentazione del personale del PI non privatizzato, si fonda sul fatto di riconoscere o meno che si tratti di un ordine amministrativo. Se ordine non è ma è un atto autoritativo discrezionale (come nel caso in commento), possono trovare ingresso le regole partecipative.
[9] E’ l’esempio che tutta la manualistica solitamente adotta: cfr., per tutti, CASETTA, loc. ult. cit. Un argomento testuale lo si trae anche dall’incipit dell’art. 7 della legge 241/90 e smi. Non si comprende, in verità, per quale ragione un accorto Autore come TENORE, in AA.VV., “L’ordinamento…”, cit. vol. I, p. 324, dia per scontato, come parrebbe, che il t. debba avvenire in condizioni di celerità, che in effetti possono giustificare la rinuncia ad applicare l’avviso di avvio del procedimento. Come dimostra il caso di specie, il t. ha seguito un iter durato ben tre mesi.
[10] Per tali considerazioni, cfr. SCIRMAN, “Il trasferimento…”, cit., p. 41-42.
[11] Per riflessioni sull’organizzazione anche in tema di sicurezza, cfr. SCIRMAN su www.giustamm.it, rivista mensile di diritto pubblico, anno II, n. 5, aprile 2006, l’articolo “Contributo allo studio del nuovo modello di difesa e delle Forze Armate”.
[12] Cfr. SCIRMAN L., “Il danno da illegittima, ritardata od omessa valutazione del militare”, del 17/5/07, in www.diritto.it.
[13] Classicamente definito in giurisprudenza come: "menomazione dell’integrità psicofisica della persona in sé e per sé considerata, in quanto incidente sul valore uomo in tutta la sua concreta dimensione, che non si esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza, ma si collega alla somma delle funzioni naturali afferenti al soggetto nell’ambiente in cui la vita si esplica, ed aventi rilevanza non solo economica, ma anche biologica, sociale, culturale ed estetica" (Cass. 90/7101; Cass. Sez. Lav. 88/5033; Cass. Civ. n.2883 del 1988). Sul contenuto del danno biologico e sulla sua differenza dal danno morale o patrimoniale, cfr. la Corte Costituzionale con la sentenza n.184 del 14 luglio 1986 in Giust. Civ., 1986, I, 2324.
[14] Cass. Civ., Sez. III, n. 20323 del 20/10/2005 in www.altalex.it. Si ricorre sovente anche alle tabelle preordinate dalla Corte di Appello di Milano o di Ancona.
[15] CdS, VI, n. 5087 del 4/9/06 in www.giustizia-amministrativa.it. Su cui POLI V., in AA.VV. “L’ordinamento…”, cit., pp. 454-456.
[16]Inquinamento acustico in Cass Civ. n.2396 del 1983; Cass. Civ. n.3367del 1988, Trib. Biella 22/4/89; esaurimento nervoso per fatto illecito altrui in Pret. Aquila 10/5/91; stress; morte di animale domestico; morte di un congiunto in Trib. Milano 1/2/93 e 2/9/93.
[17] V.si – di recente – la sent. Cass Civ., sez. Lav. n. 238/07.
[18] LIMA F., “Il danno esistenziale”, 7/2/2007, che analizza e riporta la giurisprudenza recente formatasi in materia, in www.altalex.com; CdS, VI, 16/3/2005, n. 1096; Trib. Roma – 30/6/05 in Giurisprudenza di merito n. 3/2006, 579ss, con nota di L. STELLA, “L’equazione di Liberati sul risarcimento del danno esistenziale”, 582ss ed ivi bibliografia; Trib. Napoli – 1° Marzo 2005 in Giurisprudenza di Merito, n. 3/06, 591ss; CENDON P. e ZIVIZ P., “Vincitori e vinti dopo la sentenza n. 233/2003 della Corte Costituzionale”, in www.altalex.com. Cfr. pure TENORE, in AA.VV., “L’ordinamento…”, cit., vol. I, pp. 1379ss; VIOLA L., “Nuove prospettive della responsabilità civile della PA: l’applicazione della nuova categoria del danno esistenziale ai provvedimenti in materia di servizio di leva”, in Diritto Militare, n. 2-3, anno II, 2002, pp. 7ss; Eid., “Il danno non patrimoniale da illegittima prestazione del servizio militare di leva”, nota a TAR Campania, Sez. II, Na, Sent. 4/3/04 in www.giustamm.it.
[19] VIOLA L., “Nuove prospettive…”, cit., p. 27.
[20] Cfr. pure E. BETTINELLI, “Tempo di vita e servizio militare”, in FI, 1990, I, 1459ss.
[21] CASTIGLIONE S., “Il trasferimento d’autorità del personale militare e profili di danno esistenziale”, 2005, in www.filodiritto.com. Cfr. pure DE NICTOLIS R., in AA.VV., “L’ordinamento…”, cit., vol. II, pp. 688ss.
[22] Proprio per arginare una eccessiva frammentazione del danno ed evitarne duplicazioni Cass. Civ., III, n. 23918 del 9/11/2006, in Corr. Giur., n. 1/07, pp. 20-21, ha negato, in un’ipotesi di colpa medica, il risarcimento del danno esistenziale oltre al già riconosciuto danno biologico e morale soggettivo, in quanto il danno alla salute (o danno biologico) comprende ogni pregiudizio diverso da quello consistente nella diminuzione o nella perdita della capacità di produrre reddito che la lesione del bene salute abbia provocato alla vittima e non si differenzia dal danno estetico o dal danno alla vita di relazione, qui considerati come “componenti” del danno biologico.
[23] Citata e discussa da CASSANO G., “Fondamenti giuridici del danno esistenziale: novità giurisprudenziali e questioni in tema di prova”, in www.altalex.com. Di recente la Cass. Civ., n. 9514 del 20/4/07 in www.cassazione.net ha posto però in evidenza che non sempre può professarsi la separazione del danno esistenziale da quello biologico, nel quale può unilateralmente essere ricompreso.
[24] Cass. Civ. n. 2767 del 21/12/1998; Cass. Civ. n. 12124 del 19/8/2003.
[25] DIRIGENTE REGIONE CAMPANIA.
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