Nozione di pubblica amministrazione: da una nozione statica ad una nozione dinamica di ente pubblico

L’emergere di nuove figure, anche di derivazione europea, ha portato ad orientarsi verso una nozione funzionale di ente pubblico.

Si ammette, pertanto, che uno stesso soggetto possa avere natura di ente pubblico a certi fini o per determinate funzione e possa al contempo non averla ad altri scopi.

Il Consiglio di Stato aderisce ad una nozione funzionale e dinamica

Il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3043 del 11/07/2016 afferma che “quando un ente viene dalla legge sottoposto a regole di dititto pubblico, quell’ente, limitatamente allo svolgimento di quell’attività procedimentalizzata, diviene di regola ente pubblico a prescindere dalla sua veste formale”.

In relazione all’organismo di diritto pubblico la sentenza citata afferma che “quando svolge altre attività, l’organismo di diritto pubblico dismette la sua veste pubblicistica e soggiace di regola al diritto privato. Esso è, quindi, un ente pubblico dinamico, funzionale e cangiante.”

Tale nozione ha una forte matrice europea.

Negli anni si è andata affermando una “logica delle geometrie variabili” di matrice europea in base alla quale un ente può essere considerato pubblico anche solo settorialmente. Pertanto un ente può essere considerato pubblico solo in determinati e specifici ambiti, mentre nella generalità delle sue azioni viene considerato soggetto privato.

L’organismo di diritto pubblico per esempio, diviene pubblica amministrazione solo nello svolgimento di quel tratto di attività sottoposto dalla legge alla disciplina di diritto amministrativo. Quando svolge attività legate all’affidamento dei contratti è pubblica amministrazione, quando invece svolge altre attività è soggetto al diritto privato. Non è pertanto una pubblica amministrazione in modo fisso ed immutevole.

La giurisprudenza si è orientata verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico. Si ammette cioè che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e possa invece non averla ad altri.

Nel caso affrontato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3043 del 11/07/2016 viene fornita tale nozione di pubblica amministrazione escludendo tuttavia le libere università, oggetto del giudizio, dal novero degli enti pubblici.

Il Collegio ritiene, infatti, che “rispetto all’applicazione degli obblighi in materia di trasparenza e di pubblicità (ai fini che rilevano nel presente giudizio e, dunque, con specifico riferimento agli “obblighi di pubblicazione concernenti gli organi di indirizzo politico”, stante il divieto ex art. 34, comma 2, c.p.a. di pronunciare su poteri non ancora esercitati) debba escludersi la qualificazione delle c.d. libere Università in termini di ente pubblici.”

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L’evoluzione della nozione di ente pubblico

La norma di contenuto definitorio più ampio, seppur non esaustiva, è quella di cui all’art. 1, comma 2, del T.U. n. 165/2001, la quale prevede che “per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti del servizio sanitario nazionale l’ARAN e le Agenzie di cui al decreto llegislativo 30 luglio 1999 n. 300.”

Proprio per l’assenza di una norma che definisca esaustivamente il concetto di ente pubblico, l’elaborazione dei criteri di identificazione è stata rimessa alle ricostruzioni di dottrina e giurisprudenza.

In particolare parte della dottrina, facendo riferimento all’art. 4 della legge n.70 del 1975 il quale prevede che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”, ritiene prevalente una nozione formale di pubblica amministrazione.

Tuttavia, la nozione funzionale di ente pubblico non contrasta con la previsione contenuta nell’art. 4 della legge n.70 del 1975. Infatti alla base della qualificazione funzionale di ente pubblico occorre sempre un fondamento normativo.

Altra parte della dottrina ha elaborato alcuni indici di riconoscimento degli enti pubblici, ritenendo predominante una nozione sostanziale di pubblica amministrazione.

Gli indici di riconoscimento elaborati dalla dottrina sono: la presenza di un sistema di controlli pubblici; l’ingerenza dello Stato o di altra P.A. nella nomina e revoca dei Dirigenti; la partecipazione dello Stato o di altra P.A. alle spese di gestione; il potere di direttiva dello Stato nei confronti degli organi in relazione al conseguimento di determinati obiettivi; il finanziamento pubblico istituzionale; la costituzione ad iniziativa pubblica.

La qualificazione di un ente come pubblico è fondamentale ai fini della disciplina da adottare

Definire la nozione di Pubblica amministrazione non rappresenta un mero esercizio di stile. La qualificazione di un ente come pubblico comporta anzi rilevanti conseguenze pratiche per quanto riguarda la disciplina da adottare e per quanto riguarda il giudice da adire.

Si pensi ad esempio come dalla qualificazione pubblicistica dell’ente datore di lavoro discenda la qualificazione pubblicistica del rapporto di lavoro alle dipendenze dell’ente e l’applicabilità del Testo Unico sul Pubblico Impiego. Dalla qualifica di ente pubblico discende, inoltre, l’applicazione delle regole sul procedimento amministrativo contenute nella L.241 del 1990 e l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica per la stipulazione dei contratti.

Questioni di giurisdizione

Talvolta, pertanto, i soggetti possono avere doppia natura. Possono avere natura pubblicistica per funzioni e poteri e privatistica quanto all’organizzazione.

Per tale motivo occorre domandarsi quale sia il contenzioso che vada devoluto al giudice amministrativo e quale quello devoluto al giudice ordinario.

Come noto il comma 2 art. 7 C.p.a. prevede che, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa “per pubbliche amministrazioni si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto del procedimento amministrativo”.

Al giudice amministrativo vanno, pertanto, devolute le controversie concernenti i provvedimenti adottati nell’esercizio di un potere pubblicistico.

Viene adottata, anche in tal caso, una concezione sostanziale di pubblica amministrazione.

Pubblica amministrazione in senso oggettivo e soggettivo

Trattando la nozione di pubblica amministrazione occorre fare riferimento alla tradizionale ripartizione secondo la quale la pubblica amministrazione può essere intesa in senso oggettivo e in senso soggettivo.

In senso oggettivo, si intende l’attività volta alla cura degli interessi pubblici, attività che è posta in essere sulla base della legge e nel rispetto di fini determinati.

Per pubblica amministrazione in senso soggettivo si intende l’insieme delle strutture costituite per lo svolgimento di funzioni amministrative.

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