Nuova class action: verso una (auspicata) maggiore effettività del private enforcement antitrust e non solo

Sommario

1. Il nodo irrisolto del private enforcement

2. La nuova disciplina della class action

3. Considerazioni conclusive

1. Il nodo irrisolto del private enforcement

Nell’ambito del private enforcement antitrust, una delle maggiori questioni ancora aperte, tanto a livello europeo quanto a livello nazionale, è quella dell’introduzione di mezzi di ricorso collettivo che siano appetibili per i soggetti lesi, nonché in grado di apprestare una tutela effettiva.

Tale peculiare forma di tutela, di antica matrice anglosassone, si è – come oramai noto ai più – radicata in particolare nella cultura processuale statunitense, ove è stata consacrata nella celebre Rule 23 delle Federal Rules of Civil Procedure sin dalla prima stesura del 1912.

L’utilità pratica della class action, soprattutto in ambito antitrust, non è difficile da immaginare. Si pensi, ad esempio, ad un’ipotesi di cartello sui prezzi da parte delle maggiori imprese operanti in un determinato settore, che ha per effetto un lieve aumento nominale dei prezzi di un certo bene^[1].

Ciascun consumatore leso dall’intesa illecita non avrebbe alcuna convenienza ad agire nei confronti delle società autrici della violazione, in quanto il danno sofferto sarebbe di gran lunga inferiore al costo di un’azione legale; contestualmente – ed è l’altro lato della stessa medaglia – gli imprenditori non avrebbero da temere alcuna azione privata per il risarcimento del danno e, in ogni caso, ove anche qualcuno decidesse di immolare il proprio capitale per la tutela del bene primario della concorrenza, molto probabilmente si troverebbe a fronteggiare un gigante con possibilità di spesa enormemente maggiori e un forte interesse a non ottenere una decisione di merito sfavorevole.

Uno strumento come l’azione di classe consente, invece, di rovesciare – o quantomeno riequilibrare – i rapporti di forza tra i partecipanti al mercato. Consente, infatti, di aggregare le singole pretese, garantendo l’accesso alla giustizia a tutti i soggetti lesi dalla pratica anticoncorrenziale, che altrimenti rimarrebbero insoddisfatti. Da altra prospettiva, poi, siffatto meccanismo produce un importante effetto preventivo e deterrente nei confronti delle imprese, le quali sono disincentivate a porre in essere condotte illecite. La class action, dunque, presenta, da un lato, una funzione compensativa del pregiudizio subito a causa della violazione delle norme sulla concorrenza; dall’altro lato, una funzione deterrente per le imprese rispetto alla realizzazione di condotte concorrenzialmente illecite.

Il dialogo dottrinale e istituzionale in materia di class action in Europa e in Italia è cominciato ed è fiorito negli anni ’70, sino a concretizzarsi in alcuni interventi che si sono, purtroppo, sinora rivelati di modesto impatto sulla vita giuridica ed economica di entrambi gli ordinamenti (nella misura in cui possano tenersi separati).

Nel decennio appena trascorso, le istituzioni europee sono intervenute con una serie di provvedimenti di soft law, con l’obiettivo di orientare i legislatori nazionali verso una sostanziale (recte, processuale) armonizzazione delle rispettive discipline in materia di class action^[2]. In particolare, la Raccomandazione 2013/396/UE dell’11 giugno 2013 ha dettato alcuni principi comuni cui i legislatori nazionali avrebbero dovuto (o meglio, potuto, considerata la non vincolatività dello strumento adottato) uniformare le legislazioni nazionali^[3].

Tale approccio, come emerso dalla Relazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo del 25 gennaio 2018, non ha tuttavia ancora dato i suoi frutti. I dati mostrano, infatti, che nove Stati membri non hanno ancora implementato strumenti di tutela collettiva e che tali strumenti, ove implementati, non sono del tutto armonizzati rispetto ai principi indicati dalla Commissione e spesso, comunque, non sono soddisfacentemente efficaci^[4].

Coerentemente con l’approccio prescelto, nella successiva direttiva 104/2014/UE “relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea” il legislatore europeo si è astenuto dall’intervenire in materia di class action, lasciando alla discrezionalità dei legislatori nazionali l’applicazione dei principi dettati dalla direttiva in materia di private enforcement antitrust anche all’azione di classe, ove già esistente.

Quanto all’esperienza italiana in materia di tutela collettiva, essa può dirsi incominciata nel 1996, quando è stata introdotta, all’art. 1469-sexies del Codice civile, un’azione collettiva inibitoria in materia di clausole vessatorie contenute nelle condizioni generali di contratto. Successivamente, nel 1998, a tale strumento è stata affiancata una nuova azione, sempre di carattere inibitorio, ma di più ampio respiro, in quanto diretta alla tutela, in generale, degli interessi collettivi.

Le due azioni, poi, furono recepite nel Codice del consumo, agli artt. 37, 139 e 140, cui si aggiunse, con qualche turbolenza, la più nota class action risarcitoria dell’art. 140-bis, il cui esperimento era riservato a “consumatori e utenti” per la tutela di diritti lesi tanto in ambito consumeristico, quanto in ambito antitrust. Tale ultimo strumento, tuttavia, non ottenne mai il successo sperato. Delle azioni intentate – peraltro, nemmeno numerose – solo la metà hanno superato il vaglio di ammissibilità e pochissime sono state accolte^[5].

La deludente performance della class action consumeristica – particolarmente significativa in ambito antitrust – stimolò sin da subito un dibattito sia dottrinale che istituzionale, che sfociò, nel 2013, in una proposta di legge che, arenatasi per qualche tempo al Senato, è stata definitivamente – e finalmente – approvata nel 2019.

Con la l. 12 aprile 2019, n. 31, il legislatore ha completamente rivoluzionato la disciplina dell’azione di classe italiana, trasformandola da rimedio esclusivamente consumeristico a strumento di carattere generale.

Occorre osservare, da ultimo, che in ambito europeo, nelle more dell’approvazione della predetta l. 31/2019, il Parlamento e il Consiglio hanno presentato un pacchetto di misure, denominato “New deal per i consumatori”, contenente inter alia una proposta di direttiva relativa all’azioni rappresentative a tutela degli interessi dei consumatori. Pertanto, è plausibile che in un futuro prossimo la nuova disciplina italiana della class action dovrà essere ritoccata.

^[1] Per una lucida e interessante analisi del ruolo della class action nell’ambito antitrust, cfr. R. Pardolesi, La classe in azione. Finalmente, in Danno e responsabilità 2019, 301 e ss.

^[2] La dottrina precedente si era espressa in senso contrario all’adozione di provvedimenti di soft law, privilegiando soluzioni che prevedessero l’adozione di un apposito strumento legislativo europeo, cfr. B. Hess, Collective redress and the Jurisdictional Model of the Brussels I Regulation, in Nuyts-Hatzimihail (a cura di), Cross Border Class-Actions: The European Way, Sellier European Law Publishers, 2013, 67; altra parte della dottrina invocava, invece, la modifica del Regolamento Bruxelles sulla giurisdizione, cfr. M. Danov, The Brussels I Regulation: Cross-Border Collective Redress Proceedings and Judgments, in J. Priv. Int’l L., 2010, II, 359. Anche a seguito dell’adozione di tali strumenti non sono mancate le critiche, si veda ad esempio A. Toffoletto, E. De Giorgi, L’implementazione della Direttiva da parte del legislatore italiano e il difficile obbiettivo di assicurare un level playing field tra ordinamenti nazionali, in Benacchio-Carpagnano (a cura di), L’applicazione delle regole di concorrenza in Italia e nell’Unione europea. Atti del V Convegno biennale Antitrust (Trento, 16-18 aprile 2015), Napoli, 2015, 93,ove viene messa in risalto la circostanza che tale approccio rischia di incentivare fenomeni di forum shopping.

^[3] “Raccomandazione della Commissione dell’11 giugno 2013 relativa a principi comuni per i meccanismi di ricorso collettivo di natura inibitoria e risarcitoria negli Stati membri che riguardano violazioni di diritti conferiti dalle norme dell’Unione” (2013/396/UE); cfr. altresì C. Fratea, Il private enforcement del diritto della concorrenza dell’Unione europea. Profili europei, internazional privatistici e interni, Napoli 2015, 81 e ss

^[4] “Relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo sull’applicazione della raccomandazione della Commissione, dell’11 giugno 2013, relativa a principi comuni per i meccanismi di ricorso collettivo di natura inibitoria e risarcitoria negli Stati membri che riguardano violazioni di diritti conferiti dalle norme dell’Unione (2013/396/UE)” (COM(2018) 40).

^[5] Al 31 dicembre 2018 risultavano esperite solo 48 azioni di classe, di cui 23 inammissibili e solo 4 vittoriose, dati dell’Osservatorio nazionale sulla normativa antitrust. Di queste ultime, la più rilevante da un punto di vista economico è quella intentata da Altroconsumo nei confronti di Trenord, che contò 3018 aderenti e un risarcimento pro capite di Euro 100,00.

2. La nuova disciplina della class action

La nuova disciplina si compone di un totale di quindici nuovi articoli, collocati in coda al Codice di procedura civile, nel nuovo Titolo VIII-bis del Libro IV (rubricato “Dei procedimenti collettivi”) e numerati da 840-bis a 840-sexiesdecies.

Se unanimemente apprezzata è stata la collocazione della nuova disciplina nel Codice di procedura civile – in quanto testimonia la acclamata “deconsumerizzazione” dello strumento^[6] – non esente da critiche è il suo posizionamento in coda al Libro IV e sinceramente incomprensibile è la numerazione scelta per i nuovi articoli, che ben avrebbero potuto seguire la numerazione ordinaria^[7].

Al fine di consentire al Ministero della Giustizia di adeguare le infrastrutture informatiche necessarie al compimento delle attività processuali con modalità telematiche, la vacatio legis della legge in parola è stata estesa a dodici mesi dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 18 aprile 2019. Da ultimo, tale termine è stato prorogato di ulteriori sette mesi con il d.l. 30 dicembre 2019, n. 162, convertito in l. 28 febbraio 2020, n. 8 (c.d. “Milleproroghe”), pertanto la nuova disciplina sarà applicabile dal (e alle condotte commesse a partire dal) 19 novembre 2020.

Quanto alle novità, dal punto di vista dell’ambito oggettivo della disciplina, sebbene sotto tale profilo non si registrino grandi innovazioni per quanto particolarmente concerne la materia del private enforcement antitrust, vale la pena comunque rilevare il – benvenuto – totale disinteressamento del legislatore rispetto all’esistenza di rapporti contrattuali tra l’impresa e la parte lesa. Oggetto della nuova tutela collettiva saranno, dunque, tutti i “diritti individuali omogenei”, indipendentemente dalla loro genesi contrattuale o extracontrattuale^[8].

Giova ricordare che è oramai pacifica la risarcibilità ai sensi dell’art. 2043 c.c., nel nostro ordinamento, del danno derivante dalla violazione delle norme sulla concorrenza, che pertanto ben potrà essere (e verosimilmente lo sarà in misura considerevole) oggetto della nuova class action.^[9]

Da un punto di vista prettamente processuale, il petitum immediato dell’azione di classe sarà l’accertamento della responsabilità e la conseguente condanna del resistente al risarcimento del danno e/o alle restituzioni, anche di cose^[10].

Quanto al profilo soggettivo, la nuova disciplina – ed è qui che si registra l’innovazione di gran lunga più rilevante ai fini dello sviluppo del private enforcement – opera, come detto, una totale “deconsumerizzazione” della class action, rendendolo uno strumento processuale disponibile a tutti i consociati.

Per quanto specificamente concerne l’ambito antitrust, pertanto, è ora configurabile un’azione di classe tra sole imprese. Si pensi, ad esempio, ad un’azione a tutela dei diritti individuali omogenei dei molteplici soggetti coinvolti nella catena di distribuzione di un bene prodotto e distribuito su scala macro-massiva, per il risarcimento del danno derivante dalla condotta concorrenzialmente illecita del produttore. In passato, tutti i soggetti lesi – che ben potrebbero essere diverse decine – avrebbero dovuto intentare costose azioni individuali risarcitorie (col forte rischio di dare vita a complessi processi pluriparte). La nuova disciplina consente, invece, una tutela collettiva anche in favore di queste imprese.

Ragionando in termini di mera opportunità, inoltre, è evidente come un’azione intentata da una singola impresa nei confronti di altra impresa collocata più in alto nella catena distributiva – e verso cui magari si trova in una situazione di dipendenza economica – possa pregiudicare gravemente la posizione di mercato della prima impresa. La tutela collettiva, invece, consente una ripartizione di questo rischio tra tutti i membri della classe di imprenditori aderenti, svolgendo quindi anche un’importante funzione equitativa.

Sul fronte della legittimazione passiva, essa va ricondotta, ai sensi del secondo comma del nuovo art. 840-bis c.p.c., a imprese ed enti gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità, senza tuttavia alcuno specifico riferimento ai professionisti in senso stretto. È stato, ad ogni modo, notato che, ai fini della tutela antitrust, è ben possibile accogliere una nozione di imprenditore che vada oltre quella dell’art. 2082 c.c. e che ricomprenda, quindi, anche i professionisti^[11].

Legittimati attivi a proporre l’azione sono (recte, saranno) tutti i membri della classe, anche singolarmente, nonché associazioni e organizzazioni senza scopo di lucro i cui obiettivi statutari includano la tutela del diritto che si assume leso. Tali organizzazioni e associazioni, per poter godere delle legittimazione ad agire dovranno essere iscritte – e mantenere l’iscrizione – in un apposito elenco tenuto presso il Ministero della Giustizia^[12].

Come per l’azione di classe dell’art. 140-bis cod. cons. – e a differenza che nel sistema statunitense -, l’inclusione nella classe non è automatica, bensì si realizza attraverso un meccanismo di opt-in ed è, dunque, subordinata all’esercizio di una facoltà posta in capo alla parte che si ritiene lesa.

Sotto questo aspetto, la novità consiste nelle possibilità di accesso concesse dal meccanismo di opt-in. La nuova disciplina prevede, infatti, ben due momenti dedicati all’adesione: in seguito al favorevole esito della fase di ammissibilità e – sorprendentemente – dopo la sentenza di accoglimento.

Da un punto di vista prettamente procedurale, la nuova azione di classe sarà governata da un rito sommario di cognizione soggetto a numerosi correttivi^[13]. Tra i più rilevanti: la competenza territoriale apparterrà alla sezione specializzata in materia di impresa “competente per il luogo in cui ha sede la parte resistente”, escludendo quindi l’operatività dei fori facoltativi dell’art. 20 c.p.c.; viene espressamente esclusa la possibilità di mutamento del rito; la decisione finale sarà resa in forma di sentenza.

Il procedimento consterà, nel primo grado, di tre fasi: ammissione, trattazione e svolgimento dell’istruttoria, decisione.

Introdotto il giudizio con ricorso – che la cancelleria competente dovrà pubblicare “nell’area pubblica del portale dei servizi telematici” entro dieci giorni – il Tribunale dovrà giudicare dell’ammissibilità dell’azione con ordinanza, anch’essa destinata ad essere pubblicata nel predetto portale. Tale incisiva attività di pubblicità ha, da un lato, lo scopo di stimolare le adesioni all’azione; dall’altro, di determinare l’inammissibilità delle azioni basate su diritti nascenti dagli stessi fatti, effetto che si realizzerà decorsi 60 giorni dalla pubblicazione online. I ricorsi depositati in tale lasso temporale, invece, saranno riuniti al primo ricorso, come previsto dall’art. 840-quater c.p.c.^[14].

I criteri di ammissibilità del ricorso sono rimasti i medesimi della precedente versione dello strumento in parola. Il Tribunale dichiarerà l’azione inammissibile in caso ravvisi: 1) la manifesta infondatezza della stessa; 2) la disomogeneità dei diritti individuali; 3) una situazione di conflitto di interessi tra ricorrente e resistente; 4) l’inidoneità del ricorrente a curare gli interessi della classe.

Criteri, questi ultimi due, già in passato dimostratisi troppo generici e fortemente dipendenti dalla discrezionalità del giudice. Ad ogni modo, sarà la prassi a delineare negli anni a venire i confini di tali criteri.

All’ordinanza di ammissibilità seguirà l’inizio della seconda fase del giudizio, dedicata all’accertamento della responsabilità della parte resistente e al primo round di adesioni.

Al giudice è affidato il delicato compito di dirigere l’istruzione e la trattazione della causa con gli strumenti che riterrà più opportuni. In particolare, il giudice potrà disporre la consulenza tecnica d’ufficio, i cui costi “salvo sussistano motivi specifici” saranno a carico della parte resistente, nonché ordinare l’esibizione “delle prove rilevanti che rientrano nella sua disponibilità”.

La disciplina dell’ordine di esibizione (contenuta nei commi dal quinto al tredicesimo dell’art. 840-quinquies c.p.c.), peraltro, è modellata sugli artt. 3 e ss. del d.lgs. 3/2017, con cui è stata recepita in Italia la predetta direttiva 104/2014/UE in materia di risarcimento del danno antitrust^[15].

Peculiare la sanzione prevista dal legislatore della riforma: ove il resistente non ottemperi all’ordine di esibizione, il giudice può comminare, ai sensi dell’art. 840-quinquies, comma undicesimo, c.p.c., una sanzione amministrativa di valore compreso tra diecimila e centomila euro^[16].

Al termine della fase di istruzione e trattazione, il Tribunale pronuncerà una sentenza che avrà ad oggetto il solo accertamento della responsabilità della parte resistente per la lesione dei diritti individuali omogenei dedotti in giudizio e non, come invece avveniva durante l’operatività della disciplina dell’art. 140-bis cod. cons., la liquidazione del danno.

La sentenza di accoglimento, quanto alla sua efficacia, si presenta come una condanna generica del resistente nei confronti della classe^[17], che sarà completata, all’ esito della successiva – e conclusiva – fase, da un decreto di accoglimento (o rigetto) delle specifiche domande risarcitorie presentate da ciascun membro della classe.

Inoltre, la sentenza di accoglimento darà inizio alla fase finale – e più peculiare – del procedimento^[18]. Una volta accolta la domanda, come detto, si aprirà la seconda finestra temporale utile per l’adesione: ciascun membro della classe potrà proporre la propria domanda di adesione ai sensi dell’art. 840-septies c.p.c. e avverso tali domande il resistente avrà la possibilità di controdedurre in un’unica memoria.

A questo punto, sarà compito del rappresentante comune degli aderenti – soggetto nominato dal Tribunale tra i soggetti aventi i requisiti per la nomina a curatore fallimentare – redigere un progetto di soddisfazione degli aderenti che tenga conto dei singoli diritti individuali omogenei di ciascuno di essi.

A seguito di una breve fase interlocutoria tra gli aderenti, il resistente e il rappresentante comune circa il contenuto del progetto, questo viene sottoposto al Tribunale, il quale si pronuncerà con un decreto motivato su ciascuna domanda. Tale decreto conterrà anche la liquidazione del compenso del rappresentante comune, del “compenso premiale” spettante agli avvocati difensori del ricorrente – calcolato secondo le medesime modalità applicate al calcolo del compenso del rappresentante comune, di cui all’art. 840-novies c.p.c. -, che sarà pagato direttamente dalla parte soccombente^[19], nonché di eventuali compensi spettante ad avvocati che hanno assistito soggetti che hanno aderito successivamente alla sentenza di accoglimento.

Tale decreto costituirà titolo esecutivo e potrà essere impugnato, entro 30 giorni dalla sua comunicazione, dal resistente, dal rappresentante comune e dagli avvocati, sia del ricorrente che degli aderenti.

I possibili scenari di concreta soddisfazione dei diritti individuali omogenei degli aderenti – e di chiusura del procedimento – sono ben quattro: pagamento spontaneo del resistente, procedimento esecutivo collettivo, definizione anticipata della controversia sulla base di un accordo proposto da Tribunale e accettato da ricorrente e resistente, transazione successiva alla sentenza di accoglimento tra il resistente e il rappresentante comune.

Da un punto di vista pratico, l’ipotesi più interessante sembra l’ultima. In buona sostanza, il meccanismo prevede che il rappresentante comune negozi con il resistente un accordo transattivo, da sottoporre a ciascun aderente. A questo punto, ricevuta la comunicazione, gli aderenti medesimi avranno 15 giorni per formulare proprie eventuali “motivate contestazioni”. Dopodiché, entro i 30 giorni successivi, il giudice pronuncerà un provvedimento di autorizzazione (o meno) alla stipula e, entro i 15 giorni successivi, coloro che avevano formulato le proprie contestazioni, potranno esercitare un vero e proprio diritto di opt-out e ritirare la propria adesione.

Peraltro, l’accordo transattivo, ove raggiunto, sarà vincolante esclusivamente nei confronti degli aderenti che vi hanno – si conceda il gioco di parole – aderito.

Infine, l’art. 840-quinquiesdecies c.p.c. prevede un’ipotesi di chiusura non satisfattiva del procedimento. Ove il giudice – cui, ancora una volta, è lasciata forse un’eccessiva discrezionalità – ritenga che non vi siano possibilità di raggiungere un ragionevole soddisfacimento degli aderenti, può chiudere la procedura con un decreto motivato, impugnabile ai sensi dell’art. 840-undecies c.p.c.

^[6] B. Sassani, Prefazione, in Sassani (a cura di), Class action, Pisa 2019, ix e ss.

^[7] Sul punto è molto netto C. Consolo, La terza edizione della azione di classe è legge ed entra nel c.p.c. Uno sguardo d’insieme ad una amplissima disciplina, in Corr. Giur. 2019, 737 ss.

^[8] Quanto al requisito dell’omogeneità, essa sembra doversi individuare nella mera dipendenza di ciascun diritto individuale dalla medesima condotta illecita. Così A. Giussani, La riforma dell’azione di classe, Riv. dir. proc. 2019, 1573.

^[9] Cfr. Cass. civ, sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Giur. It. 2005, 1675, nonché Cass. civ., 23 agosto 2005, n. 17112, in Obbl. contr. 2006, 1, 68. Cfr. altresì M. Scuffi, Tutela antitrust del consumatore e azione di classe, in Dir. ind. 2009, 341 e ss.

^[10] Ibidem.

^[11] Ivi, 1574.

^[12] Ai sensi del nuovo art. 196-ter disp. att. c.p.c., sarà compito del Ministero della Giustizia, di concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico, detterà i criteri per l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione dall’elenco, oltre che la misura del tributo dovuto per mantenere la posizione. Sul punto, perplessità in ordine alla compatibilità costituzionale della previsione sono state espresse da C. Consolo, op. cit., 738, nonché da A. Giussani, op. cit., 1574.

^[13] In dottrina non sono mancate forti critiche rispetto alla formulazione del nuovo art. 840-ter c.p.c., deputato alla regolazione della fase di introduzione-ammissibilità dell’azione, in quanto ritenuto gravemente lacunoso in relazione alla complessità dell’azione di classe, cfr. G. Scarselli, La nuova azione di classe di cui alla legge 12 aprile 2019, n. 31 , in www.judicium.it.

^[14] Più che di una riunione tra procedimenti, si tratterà di una inclusione dei promotori delle azioni successive e relativi aderenti tra gli aderenti alla prima azione. Per alcune interessanti considerazioni sul punto, cfr. C. Consolo, op. cit., 740.

^[15] Sul punto, in dottrina si è parlato di disclosure, cfr. F. Tedioli, Tra nuove regole e vecchi problemi la class action trova collocazione nel codice di procedura civile, in Studium Iuris 2019, 1413.

^[16] È stato osservato che tale previsione, unitamente a quella relativa all’addossamento delle spese di CTU in capo alla parte resistente, testimoni un velato favor del legislatore per la parte ricorrente, cfr. M. Franzoni, Azione di classe, profili sostanziali, in Danno e responsabilità 2019, 310.

^[17] Cfr. C. Consolo, op. cit., 741.

^[18] Con riguardo all’impugnazione della sentenza, le nuove norme non chiariscono se essa sarà disciplinata dalle norme dell’appello ordinario ovvero dell’appello ex art. 702-quater c.p.c. Autorevole dottrina, cui si aderisce, propende per la prima opzione, cfr. C. Consolo, op. cit., 741.

^[19] Occorre rilevare che ai fini dell’adesione alla class action già avviata non sarà necessario il ministero di un difensore, in quanto l’aderente, non assumendo la qualità di parte, non dovrà svolgere attività processuale.

3. Considerazioni conclusive

Alla luce dell’excursus svolto, occorre formulare qualche breve considerazione finale. Che la nuova disciplina non sia esente da – anche gravi – criticità è davanti agli occhi di tutti. Tralasciando i profili inerenti la tecnica legislativa, si pensi, per rimanere ancorati a quanto detto nelle pagine che precedono, ai profili di incostituzionalità derivanti dalla subordinazione della legittimazione ad agire delle organizzazioni ed associazioni al pagamento di un tributo, che “a stento può dirsi in linea con l’art. 24 Cost.” secondo dottrina più che autorevole^[20]. Si pensi, ancora, ai criteri di ammissibilità che sono rimasti identici, nonostante proprio il vaglio di ammissibilità sia stato uno dei più grandi deterrenti alla proposizione di azioni di classe nella vigenza della vecchia disciplina. Seppur in questa sede descritta solo superficialmente, non sarà, poi, sfuggita la grande macchinosità del procedimento che, in particolare, nella sua terza fase, sarà verosimilmente di assai difficoltosa gestione sia per gli avvocati della parte ricorrente, sia per il rappresentante comune degli aderenti.

Fonte di non poca preoccupazione, inoltre, è anche il grande margine di discrezionalità lasciato ai giudici in talune occasioni, che sarà meglio circoscritto e – verosimilmente – temperato dalla prassi.

Ad ogni modo, ferme le criticità – se ne sono evidenziate solo alcune -, questa riforma di certo rappresenta una manifestazione dell’interesse del legislatore a non lasciar cadere lo sviluppo di una disciplina che, come è stato osservato da autorevole dottrina, rappresenta oramai “strumentazione complessa quanto vitale, non tanto e solo per i creditori ma a più ampio raggio, per la società moderna“^[21].

Strumentazione vitale soprattutto in ambito antitrust, poiché i privati – siano essi, a questo punto, consumatori o imprenditori – giocano un ruolo determinante nell’enforcement del diritto della concorrenza, soprattutto dal punto di vista della prevenzione delle condotte illecite. L’auspicio è che l’estensione dell’ambito soggettivo di applicazione dello strumento, includendo anche numerosi soggetti prima esclusi da tale tipologia di tutela, si sostanzi in un rafforzamento della sua funzione deterrente e possa quindi garantire una maggiore effettività del private enforcement. Sarà la prassi applicativa dello strumento a rivelare se tali speranze siano, in realtà, mal riposte.

Di certo, gli sforzi fatti finora, seppure apprezzabili – sicuramente nelle intenzioni – non sono ancora sufficienti. Presto, infatti, sarà necessario effettuare un’opera di ri-disegnazione di alcuni concetti del diritto privato, con lo scopo di costruire una dogmatica propria della tutela collettiva e fare in modo che questa non sia uno strumento esotico di applicazione collettiva di nozioni elaborate sugli individui, bensì uno strumento pienamente efficace^[22].

È opinione di chi scrive, infine, che nelle intenzioni del legislatore un ruolo di assoluta centralità dovrà essere giocato dall’avvocatura che, incentivata dal “compenso premiale” previsto, sarà stimolata a fare da motrice del nuovo mercato della tutela collettiva^[23].

^[20] Cfr. retro nt. 12. Per un’analisi di ulteriori profili di illegittimità costituzionale di alcune norme della nuova disciplina, cfr. A. Carratta, I nuovi procedimento collettivi: considerazioni a prima lettura, in A. Carratta (a cura di), La Class action riformata, in Giur. It. 2019, 2297 e ss.

^[21] Cfr. C. Consolo, op. cit., 737.

^[22] In questo senso, P.G. Monateri, La riforma italiana della class action tra norme speciali processuali e ricostruzione della tutela civilistica, in Danno e resp. 2019, 314.

^[23] Nello stesso senso, C. Consolo, op. cit., 742.