Nuovo codice dei contratti pubblici: fiducia, responsabilità e assicurazione

La presente vuole costituire uno spunto di riflessione sulla tematica in oggetto, cercando di effettuare una analisi della responsabilità amministrativa, così come declinata dall’art 2 comma 3 del D.lgs 31 marzo 2023 n. 36 ( di seguito C.c.p. ) soffermandosi sull’elemento soggettivo della colpa grave, quale elemento idoneo a concorrere ad integrare la fattispecie del danno erariale, nonché approfondire gli aspetti legati alla copertura assicurativa per i pubblici dipendenti coinvolti a vario titolo nel ciclo degli appalti pubblici, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’art 2 C.c.p.

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1. La responsabilità amministrativa

I dipendenti pubblici possono, nell’esercizio delle loro funzioni, incorrere in quattro regimi di responsabilità:
1)     Penale
2)     Civile
3)     Disciplinare
4)     amministrativa 
Quella amministrativa è una responsabilità di natura patrimoniale nella quale incorrono gli amministratori e i dipendenti degli enti pubblici che, per inosservanza degli obblighi di servizio, abbiano arrecato un danno all’Amministrazione, sia in modo diretto che indiretto.
Il fondamento giuridico della responsabilità amministrativa va individuato nelle seguenti normative:
–        art 28 Cost. «l funzionari e i dipendenti dello Stato e degli Enti Pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.”
–        Legge 14 gennaio 1994, n. 20 “Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti.” Art. 1:
1.     “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali……….”
4.     “La Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza…….”
–        Decreto del Presidente della repubblica 10 gennaio 1957, n. 3:
Art 18 (Responsabilità dell’impiegato verso l’Amministrazione):
“L’impiegato delle amministrazioni dello Stato……… è tenuto a risarcire alle amministrazioni stesse i danni derivanti da violazioni di obblighi di servizio.”
Art 22 (Responsabilità verso i terzi)
“L’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto …………… è personalmente obbligato a risarcirlo.”
Art. 23
(Danno ingiusto)
“E’ danno ingiusto, agli effetti previsti dall’art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave”
Da quanto sopra emerge che gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa sono 4:
1.     Rapporto di impiego o di servizio del soggetto agente con una pubblica amministrazione;
2.     Condotta imputabile, intesa come violazione dolosa o gravemente colposa di obblighi inerenti il rapporto di servizio;
3.     Danno;
4.     Nesso di causalità, da intendersi quale rapporto tra condotta dell’agente ed evento dannoso.

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2. Il danno erariale e l’elemento soggettivo del dolo o colpa grave

Giova ora soffermarsi su due dei quattro elementi sopra riportati: il danno  (inteso come danno emergente e lucro cessante) cagionato alla pubblica amministrazione o terzi e l’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave.
Per quanto riguarda nello specifico il concetto di  ”  danno erariale” si premette che non vi è una definizione puntuale  da parte del legislatore, pertanto la nozione va desunta da alcuni riferimenti normativi legati al funzionamento della Corte dei conti, organo deputato a giudicare sulla responsabilità da danno erariale ( legge 14 gennaio 1994 n. 20 “disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti”), e sulla base della giurisprudenza, che , di fatto, ha individuato e creato una vera e propria tassonomia delle fattispecie di danno erariale (a mero titolo esemplificativo il cd danno all’immagine,  da tangente ed il danno da disservizio,).
Nel tentativo di fornire una nozione compiuta del danno erariale questo può essere inteso come:
“Danno diretto o indiretto consistente in una lesione economicamente quantificabile, cagionato ad una pubblica amministrazione (o soggetto ad essa assimilato) con dolo o colpa grave, da un  dipendente della stessa (o di altra ) pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni”.
Con riferimento all’elemento soggettivo, l’art 1 comma 1 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 (disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti) dispone espressamente che:
“La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave….”
Il dolo è da intendersi quale volontà di non adempiere agli obblighi di servizio e dalla consapevolezza della natura illecita dell’attività attuata.
Invece la colpa grave consiste nella condotta caratterizzata da notevole negligenza, imperizia, posta in essere senza l’osservanza di quel minimo livello di diligenza auspicabile nel caso concreto.

3. Il principio della fiducia e la responsabilità per colpa grave

Ciò premesso occorre ora soffermarsi sul comma tre dell’articolo due del decreto legislativo 30/06/2023.
Il comma tre recita: “nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, (quindi in tutte le fasi del ciclo dell’appalto) ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli autoveicoli amministrativi nonché la violazione di regole di prudenza, perizie dirigenza e l’omissione delle cautele, verifiche di informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa………..”
La formulazione dell’art 2 è opinabile, poiché attribuendo con un automatismo la colpa grave a qualsiasi violazione, crea una sorta di responsabilità “formale”, cioè legata esclusivamente alla posizione rivestita dal presunto responsabile, in contrasto col principio della personalità della responsabilità amministrativa e con l’obbligo, che incombe sulla procura contabile, della dimostrazione della sussistenza dell’elemento psicologico nel caso di specie.

4. La copertura assicurativa

Alla luce di quanto sopra detto, ben si comprende la necessità di calmierare l’entità della responsabilità attribuita al dipendente con una idonea assicurazione.
In proposito, all’interno del C.c.p. la disciplina della copertura assicurativa del personale coinvolto a vario titolo negli appalti pubblici si individua nell’art 45 “incentivi alle funzioni tecniche” e nell’allegato I.10 “Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure e nell’art 2.
In particolare l’art 45 comma 7 lett. C) stabilisce che una parte delle risorse di cui al comma 5 –  pari al 20% delle risorse finanziarie  che ai sensi del comma 1 possono essere destinate ad incentivare funzioni tecniche (ovvero fino al 2% dell’importo posto a base delle procedure di affidamento) – è in ogni caso utilizzata per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.
L’all. I.10 individua i soggetti destinatari di tale copertura assicurativa, cioè coloro nella procedura dell’appalto svolgono una di queste attività:
– programmazione della spesa per investimenti;
– responsabile unico del progetto;
– collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento)
– redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;
– redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;
– redazione del progetto esecutivo;
– coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;
– verifica del progetto ai fini della sua validazione;
– predisposizione dei documenti di gara;
– direzione dei lavori;
– ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/i, ispettore/i di cantiere);
– coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;
– direzione dell’esecuzione;
– collaboratori del direttore dell’esecuzione
– coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
– collaudo tecnico-amministrativo;
– regolare esecuzione;
– verifica di conformità;
– collaudo statico.
Infine l’articolo 2 “principio della fiducia” al comma 4 recita: “per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dall’amministrazione, le stazioni appaltanti gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale……”
Ad avallare l’obbligatorietà della copertura assicurativa per il personale sopra indicato  e l’indicazione dei fondi da cui attingere, rileva  un recente parere del supporto giuridico legale  del Mit n. 2163 del 20/07/2023 (cfr allegato) con riferimento agli incentivi per funzioni tecniche , che chiarisce come l’assicurazione sia a favore esclusivamente dei soggetti di cui all’allegato I.10 e che le somme impiegate per la copertura debbano essere esclusivamente quelle  accantonate nel quadro economico dei singoli interventi, nei limiti dell’art 45 comma 5.
In senso contrario all’obbligatorietà della copertura assicurativa per colpa grave così come sopra delineata vi sono due ordini di ragioni.
Preliminarmente si ricorda che secondo l’art 1900 cc. “L’assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente, dell’assicurato o del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave”
Ne consegue che non è possibile in alcun modo assicurare contro il dolo e solo in caso di accordo tra le parti è possibile assicurare la colpa grave. Ciò è dovuto a ragioni di opportunità, cioè evitare forme di deresponsabilizzazione dell’assicurato.
Decisiva in senso contrario alla copertura assicurativa corrisposta direttamente dalla stazione appaltante è la disposizione tutt’ora in essere dell’’art 3 comma 59 della legge 244 del 2007 secondo cui:
“E’ nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori ( e  dipendenti: sul punto si veda  la sentenza cc sez I app n. 148 del 12 aprile 2016).
 I contratti di assicurazione in corso alla data di entrata in vigore della presente legge cessano di avere efficacia alla data del 30 giugno 2008. In caso di violazione della presente disposizione, l’amministratore che pone in essere o che proroga il contratto di assicurazione e il beneficiario della copertura assicurativa sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo.
Non solo quindi il contratto stipulato è nullo per illiceità della causa, ma esporrebbe l’ente che lo ha stipulato ed il beneficiario  a responsabilità per danno erariale.
Ben si comprende dunque come Lo stesso legislatore, al comma 4 dell’art 3 si limiti alla locuzione “adottare azioni” e non direttamente di garantire la copertura assicurativa;
Infine per completezza, anche se a vigenza temporale (fino al 30/06/2024) si riporta il testo dell’art 21 del Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”:
Art. 21
Responsabilità erariale
2. “Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al  30 giugno 2024 la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.”
Ne consegue che, fuori dai casi di omissione o inerzia, fino al 30 giugno 2024 e salvo proroga, la responsabilità erariale è solo per dolo e non per colpa grave.
Ciò rende di fatto inutile qualsivoglia copertura assicurativa (se non per i casi di omissione), stante l’impossibilità di coprire il dolo e l’irrilevanza della colpa grave (e lieve) ai fini della giurisdizione contabile secondo il decreto legge “semplificazioni.”

5. Conclusioni

A parere dello scrivente il dettato normativo dell’art 2 C.c.p. – al netto del regime transitorio dettato al decreto semplificazioni – appare infelice sotto 2 aspetti:
il primo è quello di attribuire automaticamente la colpa grave (escludendo in ogni caso la colpa lieve) di fatto a qualsiasi violazione commessa dal dipendente pubblico coinvolto nell’appalto, con conseguente possibilità di attribuire al soggetto anche il danno erariale, nel caso in cui alla violazione consegua un danno patrimoniale per la pubblica amministrazione.
La seconda è la formulazione poco chiara relativa alla copertura assicurativa in quanto, alla luce delle riflessioni sopra esposte non si può ritenere legittima una copertura assicurativa pagata direttamente dall’ente a beneficio del comportamento dettato da colpa grave dei propri dipendenti  per illiceità della causa.
Ovviamente nulla vieta al dipendente stesso di stipulare autonomamente apposita polizza assicurativa che copra la colpa grave (mai il dolo).
Si ritiene pertanto che le azioni che le stazioni appaltanti possano approntare legittimamente potrebbero essere intese non come copertura assicurativa vera e propria contratta direttamente dalla stazione appaltante ma in forma di scontistica o agevolazione per tutto il personale (di cui all. I 10) coinvolto a vario titolo nelle fasi dell’appalto.

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