Il testo normativo vigente che regola il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato deriva da una stratificazione di leggi che si sono succedute nel tempo modificando il testo originario del D.LGS. 6 settembre 2001 n. 368 Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES. Basterà ricordare la legge 24 dicembre 2007 n.247 che ha dato attuazione al Protocollo welfare su previdenza, lavoro e competitività per l’equità e la crescita sostenibili (…) del 23 luglio 2007 ,la legge 28 giugno 2012 n.92 ,c.d. legge Fornero,il decreto legge 28 giugno 2013 n.76 convertito con legge 9 agosto 2013 n. 99, c.d. Decreto Giovannini.
Da ultimo il decreto legge 20 marzo 2014 n.34 convertito, con modifiche, con legge
16 maggio 2014 n. 78, c.d. Riforma Poletti.
Tale ultima legge prevede un nuovo assetto base del contratto di lavoro a termine (v.art.1 D.Lgs. 6 settembre 2001 n.368, nuova formulazione), l’istituto delle proroghe riformulato (v.art.4 D.Lgs. 6 settembre 2001 n.368, nuova formulazione) e i rinnovi (v.art.5 comma 3 e comma 4 bis D.Lgs. 6 settembre 2001 n.368 ).
In particolare ,quindi , ai fini che ci siamo proposti dobbiamo prendere in considerazione le seguenti norme :
Art. 1 comma1-. <È consentita l’ apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato di durata non superiore a trentasei mesi, comprensiva di eventuali proroghe, concluso fra un datore di lavoro e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell’articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Fatto salvo quanto disposto dall’articolo 10, comma 7, il numero complessivo di contratti a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1º gennaio dell’anno di assunzione. Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato.>. [ D.L. 34/2014 conv.L.78/2014]
Art.4. Disciplina della proroga.-< 1. Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi le proroghe sono ammesse, fino ad un massimo di cinque volte, nell’arco dei complessivi trentasei mesi, indipendentemente dal numero dei rinnovi, a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato . [D.L. 34/2014 conv. L.78/2014]
2. L’onere della prova relativa all’obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l’eventuale proroga del termine stesso e’ a carico del datore di lavoro.>
Art. 5 comma 3.- <Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi dell’articolo 1, entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato.>[ D.l.76/2013 conv. L.99/2013]
Art.5 comma- 4 bis <Ferma restando la disciplina della successione di contratti di cui ai commi precedenti, e fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2 : ai fini del suddetto computo del periodo massimo di durata del contratto a tempo determinato, pari a trentasei mesi, si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti fra i medesimi soggetti, ai sensi dell’articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, inerente alla somministrazione di lavoro a tempo determinato In deroga a quanto disposto dal primo periodo del presente comma,. un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio etc…..> [L.247/2007][ L. 92/2012] [D.L. 34/2014 conv.L.78/2014]
Esamineremo la legge alla luce delle recenti circolari : Circolare n.13 del 12 .06. 2014 della Fondazione studi dei consulenti del lavoro;Circolare n.18 del 30 luglio 2014 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.
Al riguardo premettiamo che, come noto, le circolari non hanno un valore assoluto, essendo la prima soltanto un parere sia pure qualificato e la seconda pur provenendo da un organo statale specificatamente competente, rappresenta pur sempre una mera interpretazione che può sempre essere disattesa dal giudice.
Secondo i canoni della buona ermeneutica occorre in primis prendere in considerazione la lettera della legge,
Notiamo quindi che il legislatore si esprime in vario modo: nell’art.1 co.1 ,per quanto riguarda il primo contratto , parla di “qualunque tipo di mansione”; nell’art.4,relativo alla disciplina della proroga, parla di “stessa attività”; nell’art. 5 co. 3 , parla solo di riassunzione, nel rispetto dell’intervallo stabilito, e quindi dovrebbe intendersi, a parer nostro, per “qualunque attività e qualunque mansione” ( in altri termini la riassunzione è possibile per ogni mansione e attività,anche quindi mansioni diverse e attività diverse nel rispetto unicamente degli intervalli temporali); nell’art. 5 co.4 bis si parla, ai fini della durata massima di trentasei mesi, di “mansioni equivalenti”.
Ciò pare causare incertezze interpretative.
Il Ministero , nella circolare n.18 del 30 luglio 2014, ha così interpretato: <<La prorogabilità del termine, sino ad un massimo di 5 volte e sempre entro il limite di durata complessiva del singolo contratto pari a 36 mesi, è dunque ammessa alla condizione che ci si riferisca alla “stessa attività lavorativa” intendendo con tale formulazione le stesse mansioni, le mansioni equivalenti o comunque quelle svolte in applicazione della disciplina di cui all”art. 2103 c.c..
Il Legislatore evidenzia inoltre che il limite delle 5 proroghe trova applicazione “indipendentemente dal numero dei rinnovi”. Ciò significa che, nell’ambito di più contratti a tempo determinato stipulati tra un datore di lavoro e un lavoratore “per lo svolgimento di mansioni equivalenti”, ai sensi dell’art. 5. comma 4 bis, del D.Lgs. n. 368/2001, le proroghe totali non potranno essere più di 5. Viceversa, qualora il nuovo contratto a termine non preveda lo svolgimento di mansioni equivalenti, le eventuali precedenti proroghe non dovranno essere “contabilizzate”.>>
La Fondazione dei consulenti del lavoro, nella citata circolare n. 13 del 12 giugno 2014 così si era espressa: <<Risulta modificato il regime della proroga del contratto a termine (art. 4 del D.Lgs. n. 368/2001)….a partire dal 20 maggio 2014 (data di entrata in vigore della legge di conversione), la proroga non è più ammessa una sola volta ma fino ad un massimo di 5 volte nell’arco dei complessivi 36 mesi, indipendentemente dal numero dei rinnovi. Pertanto, il tetto delle 5 proroghe non si riferisce ad ogni singolo contratto a termine stipulato tra le parti ma all’intero periodo di tempo (36 mesi) indicato dalla norma. In altre parole, se le parti utilizzano le 5 proroghe nel primo contratto a termine (ad esempio, di durata annuale comprese le proroghe), saranno libere di stipulare altri contratti a termine sino al tetto dei 36 mesi (art. 5, co. 4-bis) ma non potranno più utilizzare l’istituto della proroga .Inoltre, viene soppresso il requisito delle ragioni oggettive della proroga, in coerenza con la eliminazione delle causali per la stipulazione del contratto.
Rimane invece in essere la necessità che la proroga si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato.>>
Dobbiamo constatare che mentre il Ministero prende posizione e interpreta il termine “stessa attività” come “le stesse mansioni, le mansioni equivalenti o comunque quelle svolte in applicazione della disciplina di cui all”art. 2103 c.c.” , i Consulenti del lavoro si limitano a ripetere, per tale aspetto, la dicitura contenuta nella legge.
Né l’una interpretazione, né l’altra ci lasciano soddisfatti. Si richiede , per quanto riguarda l’interpretazione ministeriale , che il datore di lavoro sia in grado di valutare l’equivalenza delle mansioni che, come è noto, comporta, al di là dell’appartenenza alla stessa categoria contrattuale, -come giurisprudenza insegna, non sempre bastevole- ,la presa in considerazione di altri elementi propri della mansione . Si richiede appunto una valutazione a più ampio raggio e non sempre di agevole delimitazione.
[ Vedi tra le tante :
Corte di Cassazione Sezione Lavoro civile Sentenza 15.02.2003, n. 2328 “L’equivalenza delle mansioni, che, ex art. 2103 cod. civ., condiziona la legittimità dell’esercizio dello “ius variandi” -e che costituisce oggetto di un giudizio di fatto incensurabile in cassazione, ove sorretto da una motivazione logica, coerente e completa- va verificata sia sotto il profilo oggettivo, e cioè in relazione alla inclusione nella stessa area professionale e salariale delle mansioni iniziali e di quelle di destinazione, sia sotto il profilo soggettivo, che implica l’affinità professionale delle mansioni, nel senso che le nuove devono armonizzarsi con le capacità professionali acquisite dall’interessato durante il rapporto lavorativo, consentendo ulteriori affinamenti e sviluppi. Una volta che risultino rispettate siffatte condizioni, l’esercizio dello “ius variandi” non richiede l’identità delle mansioni, nè esso è impedito dalla necessità di un aggiornamento professionale in relazione ad innovazioni tecnologiche, ovvero dalla circostanza che le nuove mansioni debbano essere svolte in un diverso settore della complessa organizzazione aziendale e soggiacere ad una organizzazione del lavoro concepita con modalità diverse rispetto a quella che caratterizzava le precedenti mansioni (Nella specie, concernente un lavoratore con mansioni di “capo gruppo acquisizione” di una società di distribuzione assegnato a svolgere mansioni di “responsabile del ‘check out’”, il giudice di merito, con la sentenza confermata dalla S.C., ha escluso che vi fosse stata variazione ‘in pejus’ delle mansioni, in quanto i nuovi compiti, benchè estranei a quelli svolti in precedenza, non comportavano la dispersione professionale dell’esperienza acquisita, ma realizzavano un arricchimento del bagaglio professionale del lavoratore, senza sacrificare la sua dignità personale e professionale, essendo irrilevante che egli, soggettivamente, preferisse continuare a svolgere le precedenti mansioni).”
Corte di Cassazione Sezione Lavoro civile Sentenza 29.09.2008, n. 24293
“… le mansioni di destinazione devono consentire l’utilizzazione ovvero il perfezionamento e l’accrescimento del corredo di esperienze, nozioni e perizia acquisite nella fase pregressa del rapporto”.
“… la Corte territoriale ha adeguatamente valutato le mansioni di provenienza come più ricche di quelle di destinazione, anche perché svolte in collegamento e in collaborazione con altri uffici della società e connotate da non indifferenti occasioni di crescita professionale mentre quelle di destinazione sono state ritenute elementari, estranee alle esperienze professionali pregresse, aventi in sé un maggior rischio di fossilizzazione delle capacità della dipendente …”].
: Per quanto riguarda, invece, la Fondazione dei Consulenti del lavoro il problema rimane, almeno ci pare, del tutto irrisolto.
Invero,a parer nostro, considerata la nuova < acausalità totale> del contratto di lavoro a termine dovrebbe,formalmente, prescindersi dalla tipologia dell’attività svolta. Peraltro l’ ”effettività” tipica del diritto del lavoro sposta l’attenzione sulla realtà effettuale , rimettendo quindi in gioco l’elemento dell’attività svolta con riguardo alle mansioni effettivamente svolte dal lavoratore.
Del resto confermerebbe la nostra interpretazione la circostanza che non sarebbe stato considerato abrogato il secondo comma dell’art.4 che recita :”l’onere della prova relativa all’obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l’eventuale proroga del termine stesso è a carico del datore di lavoro”.
Infatti o si considera tale comma abrogato implicitamente in quanto incompatibile con il nuovo regolamento del contratto a termine o lo si considera vigente.
In tale ultimo caso si reintroduce la necessità di indagare sulle “ obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l’eventuale proroga” che certamente aveva un senso più pregnante nella vigenza della pregressa disciplina che richiedeva a fondamento della temporaneità l’esistenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo,organizzativo o sostitutivo, ponendosi l’onere probatorio a carico del datore di lavoro,ma che continua ad avere un senso anche nella nuova regolamentazione. Infatti sia che si voglia accettare l’autorevole interpretazione ministeriale sia che, comunque, si voglia ricercare la sussistenza della “stessa attività”, occorre, nel primo caso, analizzare la” attività – prestazione” del lavoratore per stabilire l’identità delle mansioni, nel secondo caso, analizzare la “attività- prestazione” del lavoratore per stabilire se la natura della stessa rimanga immutata.
Altro aspetto di dubbiezza interpretativa, sempre legato alla “lettera” della legge , è l’uso “alternativo” del termine contratto di lavoro o rapporto di lavoro.Un conto è parlare di contratto e altro parlare di rapporto. Nell’art.1 co.1, nell’art.4 (Disciplina della proroga),nell’art.5 ( nella rubrica e ,nel co.3 ), si parla di contratti ; nell’art. 5 co. 4 bis si enuncia “qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi……”( v. supra).
E’ di tutta evidenza che ove si faccia riferimento al “rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore”,con tale espressione si vengono a ricomprendere tutti i contratti a termine , e con essi proroghe e rinnovi, mentre ove si faccia riferimento, nella singola norma, meramente al” contratto” potrebbe intendersi che il sistema delle proroghe sarà applicabile a quel singolo specifico contratto relativo alla “specifica attività”.Del resto nulla impedisce che la contrattazione collettiva( v. art. 5 co.4-bis< fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale >), particolarmente quella aziendale, nel caso di importanti opere nel nostro paese o all’estero, consenta di superare , anche per personale non dirigenziale, tali limiti temporali, anche con la stipulazione, rispettati gli intervalli di legge, di più contratti a termine nel qual caso le proroghe si applicherebbero ai singoli contratti [ abbiamo letto su Il Sole 24 Ore 24 marzo 2014 Melis –Rota Porta,in prima lettura :< L’altra novità rilevante riguarda la disciplina delle proroghe: mentre il D.lgs. 368/2001, prima del D.l. « Poletti», concedeva la possibilità di una sola proroga (per ciascun rapporto a termine e motivata da ragioni oggettive) per i (nuovi) contratti sottoscritti si potranno stipulare otto ( poi cinque) proroghe,con il consenso del lavoratore ,purchè si riferiscano alla stessa attività per la quale era stato stipulato il contratto a termine.Il riferimento <alla stessa attività> lascerebbe intendere che le otto(poi cinque) proroghe siano da intendersi per ciascun contratto salvo correzioni….].
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