O ativismo judicial no novo código de processo civil brasileiro

RESUMO: O presente artigo pretende apresentar as mudanças trazidas pelo projeto do Novo Código de Processo Civil em especial no tocante à ampliação do poder conferido aos juízes de primeira instância, buscando identificar seus limites de atuação e o respeito às garantias fundamentais do processo.

PALAVRAS-CHAVE: Poder do juiz; Novo Código de Processo Civil, Garantias fundamentais do processo.

ABSTRACT: This paper has the aim to present changes brought by the project of the new Civil Process Code, especially about the growing power given to de first instance judges, seeking to identify their limits and respect to the fundamental guaranties of the process.

KEY-WORDS: Judges Power; new Code of Civil Procedure; Fundamental guarantees of the process.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Brevíssimas considerações sobre o novo Código de Processo Civil. 3. Quem é o juiz? 3. O aumento de poderes concedidos ao magistrado. 4. Limites impostos ao comportamento ativo do magistado. 5. As mudanças objetivadas pelo novo Código Processual Civil Brasileiro. 6. Conclusão. Bibliografia.

1. Introdução

O presente artigo tem como finalidade abordar a temática do ativismo judicial no Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Busca-se uma discussão aberta e fundamentada a respeito do assunto, tomando como referencial teórico renomados autores da área. Ademais, será feita uma abordagem crítica a propósito do novo projeto do Código de Processo Civil, que apresenta como uma de suas mais representativas modificações o tema versado no presente estudo.

O processo é possuidor de uma sistemática lógica e coerente, a partir da qual se tem os aparatos necessários para a resolução de conflitos inerentes à sociedade brasileira. Dessa forma, a evolução de tal sistema processual deve ser analisada com responsabilidade e compromisso, já que toda a matéria jurídica é dependente do instrumento do processo para atingir seus escopos.

A temática é um tanto quanto polêmica, na medida em que, enquanto muitos juristas tendem a se posicionar a favor do ativismo judicial, vários outros se mostram contrários a instituto. Os diversos argumentos apresentados, favoráveis e contrários, possuem fundamentação lógica. No entanto, devemos sempre lembrar que objetivamos o desenvolvimento social e, consequentemente, de suas instituições jurídicas, de extrema importância para o desenvolvimento do bem comum.

Nesse sentido faz-se necessário salientar que a possibilidade de transformação da sociedade, seguida pelo avanço das instituições, é algo intimamente interligado à ação dos magistrados diante da resolução de conflitos.

Ora, se já é consenso no meio jurídico que a busca da verdade material, deve sobrepor-se à verdade meramente formal, ganha ainda mais importância a atividade do magistrado, necessitando este deixar a posição de espectador tornar-se parte ativa no processo. Faz-se indispensável ainda salientar que, o resultado do processo não é restrito às partes, abrangendo, em verdade, todo o corpo social. Assim, inclusive, reconhece o art. 6º do Projeto do Novo Código Processual Civil Brasileiro ao manifestar-se no sentido de que:

Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. (BRASIL, 2011, on-line).

Ademais, é relevante frisar as palavras do pensador Montesquieu (2005, p. 589), que em sua clássica obra “Do Espírito das Leis” já aduzia:

As formalidades da justiça são necessárias à liberdade. Mas seu número poderia se tornar tão grande, que se chocaria contra a finalidade das próprias leis que as teriam estabelecido; e as questões não teriam mais fim; a propriedade dos bens permaneceria incerta; dar-se-ia a uma das partes o bem da outra, sem exame, ou arruinar-se-iam a ambas de tanto examinar. Os cidadãos perderiam sua liberdade e sua segurança; os acusadores não teriam mais os meios de convencer, nem os acusados teriam o meio de se justificar.

Por outro lado, é preciso, além de muita responsabilidade por parte desses magistrados, cautela. Não é difícil depararmo-nos com decisões desses personagens que extrapolam todos os limites dos princípios processuais jusfundamentais. É imprescindível ter em mente que a melhor e mais correta decisão é aquela que satisfaça as partes da maneira mais justa possível, sem atingir de maneira drástica o equilíbrio social.

2. Brevíssimas considerações sobre projeto do novo Código de Projeto Civil

A proposta da elaboração de uma nova legislação processual civil, não é tão recente. Como é de nossa ciência, as normas processuais vigentes em nosso direito datam de 1973, mostrando-se, dessa maneira, um tanto quanto defasadas pelo tempo. Embora, não possamos negar o quão evoluída é a sistemática processual daquela época, é inegável a necessidade de uma nova organização de acordo com as atuais necessidades e requerimentos dos cidadãos a ela submetidos.

Um dos principais problemas enfrentados atualmente é a questão da celeridade na prestação jurisdicional. Tal tema é um tanto quanto complexo por envolver não só a questão do tempo, como também a segurança jurídica e o respeito ao contraditório.

Foi elaborado por uma comissão de notáveis juristas um anteprojeto visando um Novo Código de Processo Civil. Norteia tal documento, especialmente, a necessidade de cumprimento efetivo do preceito processual jusfundamental disposto no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal Brasileira: a duração razoável do processo.

O novo projeto, apresenta, então, alternativas para o rompimento dessa morosidade que causa descrédito a todo o Poder Judiciário.

Nesse sentido, entre outras medidas como o sincretismo processual e sentenças auto-executáveis, o documento põe fim à figura da ação cautelar como uma entidade autônoma, passando a ser regulamentada de forma difusa as tutelas de urgência e evidência. O agravo de instrumento é restringido. Cria-se, nos artigos 895 a 906, o “incidente de resolução de demandas repetitivas.

No entanto, deixou-se passar uma grande oportunidade para ajustar o Código ao novo padrão digital apresentado pela Lei n. 11.419/2006.

Outra modificação importante, e muito polêmica, como poderá ser visto nas linhas abaixo, é o aumento dos poderes dos magistrados.

3. Quem é o juiz?

A palavra juiz vem do termo latino iudex, cujo significado é “aquele que julga”, literalmente, “aquele que diz o direito”.

Sócrates resumiu, em sua célebre frase, as funções basilares do magistrado: “Quatro características deve ter um juiz; ouvir cortesmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente e decidir imparcialmente”.

Na atualidade, a palavra é relacionada àqueles integrantes do Poder Judiciário que têm em suas mãos o poder jurisdicional, a legitimadade para sentenciar, decidindo conflitos e litígios de pessoas que recorrem ao Estado para este fim.

Para que a atuação do magistrado seja válida, o mesmo deve ter sido anteriormente investido.

A extrema importância e responsabilidade do cidadão selecionado para tal cargo é compreensível por toda a população, mesmo que leiga e, de fato, o Projeto do Novo Código Processual Brasileiro (BRASIL, 2011, on-line) confere grande importância, além de acrescentar poderes, à figura do juiz:

“Art. 107. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste

Código, incumbindo-lhe:

I – promover o andamento célere da causa;

II – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça

e indeferir postulações impertinentes ou meramente protelatórias, aplicando

de ofício as medidas e as sanções previstas em lei;

III – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais

ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem

judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

IV – tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente

as partes, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores

judiciais;

V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito,

de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando

sempre o contraditório e a ampla defesa;

VI – determinar o pagamento ou o depósito da multa cominada liminarmente,

desde o dia em que se configure o descumprimento de ordem judicial;

VII – exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força

policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;

VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das

partes, para interrogá-las sobre os fatos da causa, caso em que não incidirá a

pena de confesso;

IX – determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento

de outras nulidades.”

Sem dúvida, a carreira e a investidura na magistratura apresenta vantagens inerentes. Não obstante, os deveres também são árduos, sendo a sua atuação determinante na pacificação do corpo social.

Segundo o magistrado Marcelo Lima Guerra (2011, p. 42), a o juiz pode ser definido “pelo conjunto de atos que está autorizado a praticar”.

Juiz é, destarte, aquele sujeito capaz de direitos e deveres que conduz o processo e, consequentemente, a aplicação das normas materiais. Sua função vai muito além de um mero mediador, e seu dever ultrapassa a grandiosidade do status conferido por seu cargo. Assim, não deve um juiz buscar simplesmente uma solução ao problema, pois seu dever vai muito além, cabendo a ele a análise dos fatos, e, para além, a consideração dos reflexos destes e de sua decisão. Esta última, jamais pode ser a mais cômoda, devendo ser a opção pela mais justa. Cabe salientar aqui, e novamente, que o processo não se resume às partes, mas se estende, mesmo que de forma indireta, à sociedade em sua totalidade.

Em síntese, o magistrado é mais do que um agente do processo, ele é capaz de representar, em si, uma instituição. Possui funções jurisdicionais, e disso decorre a competência para a tomada de providências nesse sentido cabíveis em cada caso singular. Implícito ainda a tudo o que já foi falado, o cargo representa, sobretudo, a garantia do exercício da Democracia, pois, além do impulso oficial – a garantia de que o processo chegue ao seu fim de modo justo e célere – o magistrado tem como missão garantir às partes igualdade de tratamento, zelar pela rápida solução do litígio e reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da Justiça.

Mesmo o poder de livre convencimento do magistrado deve ser integralmente atrelado ao Estado Democrático de Direito e suas garantias constitucionais.

4. O aumento de poderes concedido ao magistrado

Como todo e qualquer fruto da realidade em que são aplicadas, as normas processuais são interpretadas de acordo com a ideologia predominante de cada período. Assim, por exemplo, durante todo o século XIX, a atuação dos juízes sustentada era a de inércia perante o processo, cabendo a ele, simplesmente julgar de acordo com as provas apresentadas. Existia somente a verdade formal, e isso estava em consonância com o Estado Liberal, caracterizado pelo não intervencionismo. A relação processual nessa época, em suma, se resumia a uma mera relação de direito privado.

No período entre guerras, em contraste, buscou-se o aumento dos poderes dos juízes na tentativa de resolver as falhas apresentadas pelo sistema anterior. Mas, a falta de bom senso, originou o abuso do poder por parte dos próprios magistrados, fato que acabou por comprometer o princípio importantíssimo da imparcialidade. Diz-se, com razão, que a brusca mudança para um modelo tendente a aumentar demasiadamente a autoridade do juiz, significou a manutenção dos defeitos que se buscava abandonar.

A partir de fundados estudos, do aumento da preocupação com os direitos básicos dos cidadãos, e da busca da efetividade das garantias fundamentais do processo, fez-se evidente a necessidade de mudança no comportamento e atuação dos juízes. Passou-se a exigir um sujeito inerte perante os pedidos materiais de cada uma das partes, ao mesmo tempo em que repudia-se a sua passividade perante a questão probatória. Surge, assim, a figura de um “Juiz Democrático”, que diante de suas atribuições faz a escolha pela busca da verdade material, em detrimento da formal.

Nesse sentido, o projeto do Novo Código de Processo Civil aproxima-se sobremaneira do chamado “modelo de Sttutgart”, representando um grande passo para o sistema processual civil brasileiro. O Código “Buzaid”, em vigência, ainda se apresenta muito formalista, mecanicista e positivista, em desacordo os preceitos constitucionais e com as necessidades reais.

Objetiva-se, a resolução dos conflitos das formas mais justas, que cause menor abalo possível ao pretenso equilíbrio no funcionamento da sociedade. Enfim, o entendimento predominante é de que o processo ultrapassa os limites de uma questão meramente jurídica, englobando também o político, o econômico e o social, escopos que, se negligenciados, afastam a prestação jurisdicional da própria finalidade maior que é a justiça.

Exemplo claro do que foi dito anteriormente é encontrado na obrigação do juiz de garantir o contraditório e a paridade de armas. Justamente por extrapolar o âmbito jurídico, é dever do juiz, como representante do Estado na prestação jurisdicional, dar às partes as mesmas oportunidades de comprovação do que defendem. Tal comprometimento, entretanto, não compromete a imparcialidade.

O mesmo ocorre se o magistrado, tendo em vista a impossibilidade ou desconhecimento da parte, determina de ofício magistrado da produção de determinada prova uma vez que, em razão de tal ato, aumenta a possibilidade de descoberta da verdade real dos fatos controvertidos em juízo, e logicamente, garantindo a tão ambicionada igualdade material, consistente na máxima de “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”.

5. Limites impostos ao comportamento ativo do magistrado

Ao tratar de ativismo judicial e do considerável aumento dos poderes concedidos aos juízes pelo projeto de Novo Código de Processo Civil, deve-se atentar para seus eventuais perigos.

Existe, e não pode ser desconsiderado, o perigo de desvio da finalidade pretendida, que pode resultar na violação dos princípios da paridade de armas e ampla defesa.

Da mesma maneira que se decidiu por um comportamento mais ativo do magistrado, viu-se necessária e como própria fonte de segurança, a limitação de tais atitudes dos juízes. Objetivando, repelir todas as formas de abusos de autoridade possíveis, e, consequentemente, o proferimento de sentenças anômalas, esses limites impostos são, em regra geral, de muita pertinência à sistemática processual.

Exemplo do exposto acima é o art. 128 da legislação processual vigente, in verbis: “Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.” Ademais, consoante artigo do Projeto do Novo Código de Processo (BRASIL, 2011, on-line):

“Art. 472. O juiz proferirá a sentença de mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de sentença sem resolução de mérito, o juiz decidirá de forma concisa.

Parágrafo único. Fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos juridicamente indeterminados, cláusulas gerais ou princípios jurídicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas, demonstrando as razões pelas quais, ponderando os valores em questão e à luz das peculiaridades do caso concreto, não aplicou princípios colidentes.”

Ou seja, veda-se ao juiz o conhecimento de feitos não pedidos pelas partes, devendo o magistrado julgar apenas nos limites do que lhe foi requisitado. Em adição, preceitua, em seu art. 10, o Projeto do Novo Código Processual (BRASIL, 2011 on-line) que “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício.”

Soma-se ainda ao rol de exemplos o principio de adstrição do juiz ao pedido da parte, a proibição de antecipação de tutela por ofício e de julgamentos “ultra, extra ou citra petita”. Destarte, diz o Projeto:

“Art. 474. É vedado ao juiz proferir sentença de natureza diversa da

pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.”

Veda-se, ainda, o reconhecimento de justiça gratuita e incompetência relativa por ofício.

Tais limites impostos perante a atuação do magistrado, portanto, são garantias dadas as partes para que estas não saiam prejudicadas por ações ou omissões do agente estatal. É por meio desse limites ainda, que conseguimos a aplicabilidade de vários princípios constitucionais, fato que, ao menos em tese, aproxima a prestação jurisdicional da uma maior efetividade.

No mais, a controle da atuação desses magistrados, pode ser exercido através do princípio da publicidade dos atos processuais. Assim, cabe não só aos interessados, mas a toda a população a fiscalização dos agentes do Poder Judiciário, para que, dessa forma, se alcance uma maior efetivação do acesso à justiça, e suas consequentes decisões de acordo com as necessidades atuais, das partes e também de todo corpo social.

É evidente, porém essencial salientar, que toda a sistemática processual pode e deve ser harmonizada não só com a realidade, mas também com todos os princípios constitucionais. Afinal, não há um princípio mais importante que outro, mas o que se busca é a sua compatibilização que desencadeará a eficiência maior de toda resolução de conflitos em que seja acionado o Poder Judiciário.

Uma mudança legislativa processual é capaz de ocasionar mudanças profundas ao rever toda a sistematização e instrumentalização do processo.

6.  Conclusão

Em última análise, o magistrado não deve se limitar a uma postura meramente passiva diante de um litígio. Não deve ser tão-somente a “Boca Fria da Lei”, segundo a clássica afirmação de Montesquieu (2005, p. 172).

Deve haver uma cooperação entre os sujeitos do processo de modo a ensejar a melhor solução, o que é vislumbrado no Art. 5º do Projeto do Novo Código Processual Civil Brasileiro (BRASIL, 2011, on-line): “As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.”

Para alcançar a verdadeira função do processo é necessário que o magistrado participe de maneira ativa, de modo a pacificar o conflito de interesses da melhor maneira possível, buscando sempre que possível a verdade material, e não meramente a verdade formal, visto que sua decisão trará consequências marcantes para as partes envolvidas.

É evidente que tal postura de ativismo judicial deve se coadunar com o disposto em lei, de maneira a evitar arbitrariedades por parte do julgador. Ademais, deve este agir em consonância com os princípios consagrados no âmbito do Direito Processual Civil Brasileiro, os quais constituem diretrizes para melhor aplicação possível da norma ao caso concreto.

O novo Código Processual Civil Brasileiro, por meio da adoção de institutos como o procedimento único para a fase de conhecimento do processo, sincretismo processual e sentenças auto-executáveis, dando assim maior poder aos magistrados para atos de ofício.

Todas essas mudanças contribuem, sem dúvida, para a celeridade do processo e para a busca da verdade material. Entretanto, o ativismo judicial não pode ser considerado como panacéia à morosidade da prestação jurisdicional e muito menos ao descrédito do poder judiciário perante a população. Impõe-se necessária uma proporcionalidade entre poderes e deveres por parte dos magistrados. Com o aumento do poder, em troca, deve existir o máximo de responsabilidade e compromisso desses julgadores perante o Estado e a população, com o uso consciente de suas faculdades .

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