Obbligatoria applicazione del termine di stand still anche alle concessioni di servizi

Non coglie nel segno l’obiezione circa l’inapplicabilità del termine di “stand still” alle concessioni di servizi

la direttiva 2007/66/CE stabilisce che le violazioni del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica (cd. stand still procedimentale e processuale) sono presupposti essenziali per ricorsi efficaci, e l’inosservanza deve essere accompagnata da sanzioni effettive

L’art. 11 comma 10 del D. Lgs. 163/2006 trova ingresso per tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici (cfr. rubrica della disposizione e art. 1 del Codice), tenuto conto di quanto dispone l’art. 3 comma 36 ai sensi del quale “Le «procedure di affidamento» e l’«affidamento» comprendono sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee”.

Né può sottacersi che l’uniforme operatività di prescrizioni che garantiscono adeguata tutela ai concorrenti di una selezione ad evidenza pubblica è coerente con i principi enucleati all’art. 2 comma 1 del Codice dei contratti, per cui “L’affidamento … di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve … svolgersi nel rispetto dei principi di …. libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione …”.

Osserva poi il Collegio che la scelta del concessionario di un servizio deve in ogni caso avvenire “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, ..” (cfr. art. 30 del D. Lgs. 163/2006) e l’art. 11 del Codice è collocato nel titolo I recante principi e disposizioni comuni a tutti i contratti pubblici.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 618 del 10 aprile 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

Non rileva anzitutto la buona fede invocata dal Comune con il richiamo al cd. “overruling”. In disparte ogni altra considerazione, il revirement del Tribunale rispetto a quanto sommariamente evidenziato in sede cautelare coinvolge la definizione delle censure finalizzate all’annullamento dell’aggiudicazione e al soddisfacimento della pretesa risarcitoria (in forma specifica ovvero per equivalente), ma non interferisce in alcun modo sulla condotta assunta in violazione di un puntuale obbligo giuridico: tale è quello che fissa il termine dilatorio di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, durante i quali è inibita la stipulazione del contratto.

Il Comune sostiene altresì che, dopo aver trasmesso l’informativa dell’intenzione di promuovere l’azione in sede giurisdizionale, la ricorrente non ha atteso alcun riscontro da parte del Comune ma ha immediatamente proposto ricorso, dando implicitamente conto dell’assenza di una lesione al diritto di difesa.

Al riguardo si può replicare che la direttiva 2007/66/CE stabilisce che le violazioni del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica (cd. stand still procedimentale e processuale) sono presupposti essenziali per ricorsi efficaci, e l’inosservanza deve essere accompagnata da sanzioni effettive (punto 18).

Si deve infatti tenere conto che se “La privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere” (punto 14), tuttavia l’aspirazione a far dichiarare l’inefficacia del contratto (quando i vizi come nella fattispecie non abbiano influito sulla possibilità dell’offerente di ottenere l’aggiudicazione) resta insoddisfatta a causa di tale condotta negligente (cfr. art. 121 del Codice del processo).

Il vulnus in definitiva non è soltanto arrecato al diritto di difesa ma colpisce altresì la pretesa ad una riparazione piena, che poteva estrinsecarsi nella ripetizione della gara (e in una nuova chance di vittoria), che l’ordinamento nega – optando per un risarcimento pecuniario – nel privilegiare l’interesse pubblico, in questo caso correlato alla continuità dell’erogazione di un servizio essenziale per la collettività.

A fronte di una violazione oggettivamente grave (e normativamente qualificata come tale) del tutto irrilevante è inoltre il paventato rischio di insolvenza per la precaria situazione finanziaria del Comune, chiamato a corrispondere oltre € 2.500.000 secondo quanto disposto dal lodo arbitrale intercorso con Ricorrente. La copertura della rata di mutuo ventennale – che sarebbe garantita dal canone di concessione corrisposto per 12 anni – non è incisa dall’anticipata conclusione del rapporto contrattuale, poiché prima della sua scadenza un nuovo confronto comparativo (anche allargato all’ambito territoriale come previsto dalle recenti disposizioni normative) potrà assicurare la prosecuzione delle prestazioni senza soluzione di continuità, ed eventualmente l’introito di un nuovo canone.

Si ritiene a questo punto la sanzione sufficientemente dissuasiva e dotata di effettività. L’ulteriore misura pecuniaria si rivelerebbe eccessiva, anche tenuto conto degli eventi pregressi evocati dal Comune e caratterizzati da una prolungata gestione in via di fatto del servizio (sono trascorsi 6 anni dall’emanazione della deliberazione di riscatto), che da tempo impedisce l’affidamento a condizioni economiche decisamente appetibili per l’Ente concedente. Detta circostanza – come opina parte ricorrente – risulta formalmente estranea ai parametri enucleati all’art. 123 comma 2 per la quantificazione della sanzione. Tuttavia contribuisce a non elevare la gravità della condotta del Comune, già adeguatamente colpito dalla drastica contrazione della durata del contratto, che esercita il proprio effetto dissuasivo in senso bidirezionale poichè si dirige anche nei confronti della controinteressata che ha scientemente cooperato alla realizzazione della violazione. Né è condivisibile la ricostruzione di parte ricorrente nella parte in cui assume come vessatorio il comportamento del Comune che ha chiesto l’immediata consegna degli impianti, in presenza di un’ordinanza cautelare di reiezione del giudice amministrativo (n. 509 del 18/5/2011).

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 618 del 10 aprile 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia