Obbligo di escussione della cauzione provvisoria per ritardo nella produzione documentale (TAR Sent. N. 02416/2011)

In caso di tardiva produzione documentale, esclusione ed incameramento sono conseguenze necessarie ed assoggettate alla medesima logica, per cui se vi è esclusione, vi è anche incameramento

Nel caso concreto, la stazione appaltante ha deliberato l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza nell’agosto 2010, laddove i documenti integrativi e i chiarimenti dell’RTI sono pervenuti solo il 9 settembre 2010, ossia quando la gara, sotto il profilo della fase procedimentale che riguardava l’odierno ricorrente, era ormai chiusa

stazione appaltante ha applicato alla lettera l’art. 48 comma 1 cod. contr., laddove stabilisce che “ quando tale prova (n.d.r. del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) …….(omissis)…….. non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11”.

una volta scaduto il termine di cui all’art. 48 cod. contr., la cui ratio è quella di consentire la prova dei requisiti dichiarati in fase di partecipazione, la decorrenza del successivo termine ex art. 10 bis l. 241/90 risponde a logiche diverse, che sono squisitamente procedimentali, e rispetto alle quali la produzione di documentazione ha l’unico scopo di instaurare il contraddittorio con il soggetto interessato prima dell’adozione di un provvedimento negativo

passaggio tratto dalla sentenza numero 2416 del 20 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

È pressoché incontestato che la documentazione integrativa sia stata prodotta in ritardo rispetto al termine di legge (le affermazioni circa una “ oggettiva impossibilità” dell’RTI di reperire tale documentazione sono talmente sprovviste di contenuto oggettivo e di elementi probatori a sostegno da non dover neppure essere prese in considerazione quale vera e propria contestazione), intendendosi però non quello dell’art. 48, bensì quello dell’art. 10 bis L. 241/90.

Infatti, come si evince dalla memoria depositata dall’Avvocatura dello Stato e dai documenti a sostegno della stessa, nonché dagli stessi documenti depositati dalle ricorrenti (cfr. verbale del 22 giugno, doc. 4 prod. parte ricorrente), rispetto al primo termine (quello di cui all’art. 48 cod. contr.) una qualche documentazione integrativa è stata inviata dall’RTI con una nota pervenuta il 21 giugno 2010, ma veniva ritenuta del tutto inidonea a comprovare i requisiti di partecipazione richiesti (cfr. verbale del 22 giugno, “ con riferimento alla documentazione prodotta da Codesto costituendo raggruppamento a seguito di richiesta prot. 289/A3Tur dell’11.6.2010, si comunica che nella seduta riservata del 22 u.s. la Commissione giudicatrice ha proceduto al relativo esame rilevando che la stessa non rispetta le disposizioni di cui all’art. 13 Procedura di Gara del Disciplinare……”.

Quindi, in questa fase, non può farsi questione alcuna circa la tardività della produzione documentale e le sue diverse conseguenze in ordine alle sanzioni irrogabili – a seconda che si tratti di documentazione idonea o meno a dimostrare i requisiti dichiarati in sede di offerta-, bensì deve semplicemente ritenersi che la stazione appaltante abbia applicato alla lettera l’art. 48 comma 1 cod. contr., laddove stabilisce che “ quando tale prova (n.d.r. del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) …….(omissis)…….. non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11”.

La documentazione integrativa “tardiva” cui l’RTI fa sempre riferimento nel ricorso è, invece, esclusivamente quella del 9 settembre 2010, pervenuta il 22 settembre successivo. Questa documentazione è tardiva non solo rispetto al termine previsto dall’art. 48 Cod. Contr., ma anche e soprattutto rispetto ai dieci giorni di cui al preavviso ex art. 10 bis.

Sicchè, a fronte di un provvedimento di preavviso di esclusione pervenuto il 24 giugno 2010, e di una esclusione formalizzata il 5 luglio 2010, l’attivazione delle procedure per l’escussione della polizza fideiussoria e della segnalazione all’Autorità si è avuta in data 13-25 agosto 2010, quindi ben prima dell’invio della documentazione, ed è stata legittimamente disposta dall’Amministrazione appaltante.

In pratica, una volta scaduto il termine di cui all’art. 48 cod. contr., la cui ratio è quella di consentire la prova dei requisiti dichiarati in fase di partecipazione, la decorrenza del successivo termine ex art. 10 bis l. 241/90 risponde a logiche diverse, che sono squisitamente procedimentali, e rispetto alle quali la produzione di documentazione ha l’unico scopo di instaurare il contraddittorio con il soggetto interessato prima dell’adozione di un provvedimento negativo.

Il mancato rispetto del suddetto termine da parte dell’interessato, pur non importando alcuna decadenza (si veda esaustivamente Tar Campania, Napoli, sez. IV, 17 settembre 2009 n. 5013) non onera l’Amministrazione di alcun riesame tardivo delle proprie determinazioni, proprio perché essa non può vincolarsi a tempo indeterminato prima di adottare l’atto finale del procedimento (cfr. Tar Toscana, sez. II, 23 settembre 2009 n. 1480), e certamente non ha alcun dovere di farlo dopo l’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento (salvo ritenga di dover agire in autotutela, il che implica valutazioni diverse, rispetto alle quali la sollecitazione da parte del privato può essere solo l’occasione per l’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione).

Su un piano diverso, come detto, la produzione tardiva dei documenti rispetto al termine dell’art. 48 cod. contr. serve esclusivamente ad evitare l’inizio dell’azione sanzionatoria da parte dell’Autorità.

Tuttavia, nel caso oggetto del giudizio, la produzione tardiva non ha rilievo alcuno, perché l’RTI ricorrente già aveva provveduto al deposito di documenti richiesti ai sensi dell’art. 48 cod. contr., sicchè in capo all’Amministrazione appaltante non vi era più alcun onere di valutazione ulteriore, neppure ai fini della disamina della falsità o meno delle dichiarazioni fornite.

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 2416 del 20 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo.